Decisão 5000931-31.2023.8.24.0045

Documento:7037265 ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Rua Álvaro Millen da Silveira, 208 - Bairro: Centro - CEP: 88020-901 - Fone: (48)3287-4843 - Email: wgabcbsb@tjsc.jus.br Apelação Criminal Nº 5000931-31.2023.8.24.0045/SC RELATORA: Desembargadora CINTHIA BEATRIZ DA SILVA BITTENCOURT SCHAEFER RELATÓRIO O Órgão do Ministério Público do Estado de Santa Catarina em exercício perante a 2ª Vara Criminal da comarca de Palhoça ofertou denúncia em face de F. P. C. C. P., imputando-lhe a prática do crime do artigo 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90, na forma do art. 71 do Código Penal. "O denunciado F. P. C. era titular e administrador da empresa F. P. C. COMERCIO MADEIRA EIRELI, inscrita no CNPJ n. 10.730.783/0001-12, Inscrição Estadual n. 255839502, sediada, na época dos fatos, na Av. Das Tipuanas, 462, São Sebastião, Palhoça/SC – CEP 88136-300. Nesta condição, os documentos contratuais que ora se juntam demonstram que qualquer vantagem obtida pela empresa beneficiava diretamente o denunciado, pois, à época dos fatos que originaram os Termos de Inscrição em Dívida Ativa n. 210004861949, 210003385515, 210004849906 e 210005401216, apenas ele exercia a administração do estabelecimento, tendo ciência e controle das transações e negócios realizados, proveito com o lucro percebido, bem como responsabilidade pela apuração e recolhimento do ICMS devido. Segundo se extrai da documentação juntada ao procedimento que dá margem à presente denúncia, o denunciado, na condição de administrador da pessoa jurídica, deixou de recolher, tempestivamente, a somatória dos débitos na quantia de R$ 236.619,24 (duzentos e trinta e seis mil, seiscentos e dezenove reais e vinte e quatro centavos), relativa aos valores do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, que informou por meio da Declaração de ICMS no Movimento Econômico (DIME), com vencimentos nos períodos de abril a outubro de 2020 (DVA n. 210004861949), fevereiro de 2019 a janeiro de 2020 (DVA n. 210003385515); fevereiro e março de 2020 e janeiro de 2021 (DVA n. 210004849906) e dezembro de 2020 a janeiro de 2021 (DVA n. 210005401216), incidindo, assim, na conduta descrita no art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90, na forma do art. 71 do Código Penal. Veja-se: [...] Assim, com o mesmo modus operandi, o denunciado praticou 27 (vinte e sete) delitos tributários. Registra-se, ainda, que o débito da dívida ativa n. 210003385515 foi objeto do Parcelamento n. 201100245464, o qual foi cancelado, ocorrendo a suspensão da pretensão punitiva do Estado e do curso prescricional no período de 23/12/2020 a 29/12/2020, logo, a prescrição criminal permaneceu suspensa por 7 dias, conforme preceitua o § 2º do art. 83 da Lei n. 9.430/96, com nova redação dada pelo art. 6º da Lei n. 12.382/11. Como se pode observar, o denunciado, à frente da empresa F. P. C. COMERCIO MADEIRA EIRELI, reiteradamente deixou de recolher, no prazo legal, valor de ICMS cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria ter recolhido aos cofres públicos, gerando um débito perante o Fisco Estadual, à época da constituição, no montante de R$ 236.619,24 (duzentos e trinta e seis mil, seiscentos e dezenove reais e vinte e quatro centavos), conforme documentos anexos". Recebida a denúncia (ev. 3 e 7, sendo deteerminada a citação do réu. Após o réu não ter sido encontrado e determinada a citação por edital (evento 62), este compareceu espontaneamente aos autos (evento 71) e apresentou resposta à acusação por meio de defensor constituído Na instrução foi decretada a revelia do réu (Eventos 148). Encerrada a instrução, as partes apresentaram suas alegações finais (Eventos 153 e 1158) e, na sequência, sobreveio sentença com o seguinte dispositivo (Evento 160 da ação penal): III - DISPOSITIVO À vista do exposto, JULGO PROCEDENTE a denúncia para: a) CONDENAR o réu F. P. C. ao cumprimento de pena privativa de liberdade de 10 (dez) meses de detenção, inicialmente em regime aberto, e ao pagamento de multa de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato para cada dia, em razão da prática do delito previsto no 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90, na forma do art. 71, caput, do Código Penal; b) CONDENAR o réu F. P. C. à reparação dos valores indicados na fundamentação, nos moldes do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, que deverão ser acrescidos pelos consectários aplicáveis às dívidas tributárias estaduais. Preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do CP, substituo a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, consistente na prestação de serviço à comunidade, pelo mesmo tempo da pena, à razão de uma hora por dia de condenação, relegando-se à fase da execução penal a escolha da entidade beneficiada. Irresignado, o réu interpôs recurso de apelação, em cujas razões (ev. 163), postula, em síntese, preliminarmente, a ocorrência de cerceamento de defesa e no mérito alega a atipicidade da conduta. Apresentada as contrarrazões (ev. 173), o feito seguiu à douta Procuradoria-Geral de Justiça. Lavrou parecer o Exmo. Sr. Abel Antunes de Mello, manifestando-se pelo conhecimento e desprovimento do apelo (ev. 11, deste procedimento). É o relatório. VOTO O recurso deve ser conhecido, porque preenchidos os pressupostos de admissibilidade. Trata-se de apelação criminal interposta pela defesa contra a sentença que condenou o réu ao cumprimento a pena privativa de liberdade de 10 meses de detenção, e ao pagamento de 16 dias-multa, em regime incial aberto, por infração ao artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990, sendo substituida a pena por uma restritiva de direitos, consistente na prestação de serviço à comunidade. A questão em discussão contém a análise de uma preliminar e duas questãoes de mérito: alegada atipicidade da conduta e ausência de provas concretas do dolo específico de apropriação. 1. Preliminar Busca, inicialmente, a decretação da nulidade da revelia, ao argumento de que inexiste no processo penal. Contudo, a preliminar não merece acolhida. Conforme consta dos autos, o réu, ora apelante, devidamente intimado para a realização da audiência de instrução e julgamento, não compareceu à realização do ato. In casu, o acusado compareceu espontaneamente aos autos, constituiu procurador, apresentou resposta à acusação e informou o seguinte endereço: Rua Tolentino José Rosar, 120, ap. 02, Centro, Palhoça/SC (eventos 71-72). Ato contínuo, com adesignação de audiência de instrução, foi realizada a tentativa de intimação no endereço fornecido, contudo restou infrutífera (eventos 119 e 121). Portanto, acertada a decretação da revelia, porquanto mesmo estando ciente de que tramitava ação penal contra si, preferiu não comparecer à audiência de instrução de julgamento. Nos termos do art. 367 do CPP, "o processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo" (AgRg no REsp 1227066/ES, rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. em 13-6-2017). É preciso lembrar também que "nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse" (artigo 565 do CPP). Na espécie, não há que se falar em ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da presunção de inocência, pois cabia à apenada apresentar o pedido de adiamento da audiência no momento oportuno - caso houvesse motivos para tanto -, o que não ocorreu por desídia sua. Ressalta-se que a apelante também não apontou qual o efetivo prejuízo sofrido, que seria necessário para a invalidação do ato, nos termos do art. 563, do CPP, que consagra na ordem interna o princípio pas de nullité sans grief, de modo que nenhum vício pode ser ventilado unicamente pro forma, id est, independentemente de prejuízo concreto, seja relativa ou mesmo absoluta a nulidade sub iudice (STF: ARE 868516 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 26-5-2015; RHC 126885, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 15-12-2015; STJ: AgRg no AREsp 807.827/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 10-3-2016; AgRg no REsp 1174858/SP, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 10-3-2016). Neste sentido, já decidiu este juízo: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO (ARTIGO 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO VI, DA LEI N.º 10.826/03) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR - PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL NOS TERMOS DO ART. 28-A DO CPP - DESCABIMENTO - DENÚNCIA RECEBIDA ANTES DA VIGÊNCIA DA NOVEL LEGISLAÇÃO - PREJUDICADA A FINALIDADE DO INSTITUTO NO ATUAL MOMENTO PROCESSUAL - INAPLICABILIDADE DA BENESSE - PRECEDENTES DO STF, STJ E DESTA CORTE - ADEMAIS, ADVENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA - PROCESSO EM GRAU DE RECURSO - PROEMIAL AFASTADA. O acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia (HC-191.464/STF, 1ª Turma, rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe de 12/11/2020). No mesmo sentido: (EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 1635787/SP, rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 13/8/2020 e Petição no AREsp 1.668.089/SP, rel. Ministro Felix Fischer, DJe de 29.06.2020). PRELIMINAR - AVENTADA NULIDADE DO FEITO EM RAZÃO DA DECRETAÇÃO DA REVELIA - INOCORRÊNCIA - RÉU QUE, DEVIDAMENTE CITADO, NÃO É LOCALIZADO NO ENDEREÇO INFORMADO NOS AUTOS - AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO QUE NÃO AUTORIZA A DECRETAÇÃO DE NULIDADE DO FEITO - PROCURADOR NOMEADO, ADEMAIS, DEVIDAMENTE INTIMADO DO ATO PROCESSUAL - PREJUÍZO, ALIÁS, NÃO DEMONSTRADO - PREFACIAL REJEITADA. I - Nos termos do art. 367 do CPP, "o processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo" (STJ: AgRg no REsp 1.227.066/ES, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. em 13.6.2017). II - A jurisprudência do Superior , rel. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, Quarta Câmara Criminal, j. 24-08-2023) grifei. E desta relatoria: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A PESSOA. LESÃO CORPORAL (ART. 129, § 9.º DO CÓDIGO PENAL). CONDUTA PRATICADA COM VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E/OU FAMILIAR CONTRA A MULHER (ART. 7.º DA LEI N. 11.340/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR. AVENTADA NULIDADE PROCESSUAL POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA PARA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO NESTA INSTÂNCIA, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. ADEMAIS, INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE A SER RECONHECIDA DE OFÍCIO. DEFENSOR QUE ACOMPANHOU A SOLENIDADE VIRTUAL E RENUNCIOU AO DIREITO DE FORMAR PERGUNTAS À VÍTIMA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO PELA DEFESA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 563 DO CPP. AINDA, CASO DE NULIDADE RELATIVA. PRECLUSÃO OPERADA. PRELIMINAR NÃO CONHECIDA. MÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INSUBSISTÊNCIA. RÉU QUE, DURANTE UMA DISCUSSÃO, AGARRA A VÍTIMA PELO PULSO E A JOGA NO CHÃO, LESIONANDO-A NO JOELHO, COTOVELO E PUNHOS. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. PALAVRA COERENTE E FIRME DA VÍTIMA EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS QUE POSSUEM RELEVANTE VALOR PROBATÓRIO E SÃO SUFICIENTES PARA DAR A CERTEZA NECESSÁRIA DA OCORRÊNCIA DO CRIME. TESE DEFENSIVA DE QUE AGIU EM LEGÍTIMA DEFESA. AUSÊNCIA DE PROVAS DA AGRESSÃO INJUSTA, ATUAL OU IMINENTE, PELA VÍTIMA. ÔNUS DA PROVA QUE COMPETIA À DEFESA. ART. 156 DO CPP. PRESSUPOSTOS DO ART. 25 DO CÓDIGO PENAL NÃO ATENDIDOS. ADEMAIS, LAUDO PERICIAL QUE ATESTA A OFENSA À INTEGRIDADE FÍSICA DA OFENDIDA. PRECEDENTES DESTA EGRÉGIA CORTE. NEGATIVA DE AUTORIA QUE RESTOU ISOLADA NO CONJUNTO PROBATÓRIO. MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0001938-58.2017.8.24.0012, do , rel. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, j. 21-07-2022) grifei. Assim, não há que se falar em nulidade da decretação de revelia da demandada. II - Mérito: Quanto ao mérito, alega a defesa que não ficou comprovados o dolo de apropriação e a contumácia delitiva, o que seria necessários para condenação do apelante, nos termos da posição firmada pelas Cortes Superiores. A pretensão defensiva não merece acolhimento. De início, embora não impuganada, cumpre salientar que a materialidade e a autoria do crime estão comprovadas nos autos por meio dos documentos acostados ao no evento 1, destacando-se as consultas de conta corrente no SAT (OUT5, 7, 9 e 11), os Termos de Inscrição em Dívida Ativa n. 210004861949 (OUT6), n. 210003385515 (OUT8), n. 210004849906 (OUT10) e n. 210005401216 (OUT12), e os documentos empresariais (CONTRSOCIAL13-17). A autoria delitiva embora não impugnada, diante do conjunto probatório sólido, especificamente pelo contrato social que demonstra que o réu exercia a administração da empresa. A tese defensiva de atipicidade pela ausência de dolo específico de apropriação não encontra respaldo nos autos. Embora o crime previsto no artigo 2º, II, da Lei nº 8.137/1990 exija a demonstração do elemento subjetivo, as circunstâncias objetivas do caso revelam conduta dolosa por parte do réu, que, na condição de administrador da empresa, deixou de recolher o ICMS por período prolongado, sem qualquer tentativa de regularização dos débitos junto ao Fisco. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RHC 163.334/SC, fixou a tese de que a caracterização do crime de apropriação indébita tributária depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais. Eis a ementa do mencionado julgado: Ementa: Direito penal. Recurso em Habeas Corpus. Não recolhimento do valor de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço. Tipicidade. 1. O contribuinte que deixa de recolher o valor do ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço apropria-se de valor de tributo, realizando o tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. 2. Em primeiro lugar, uma interpretação semântica e sistemática da regra penal indica a adequação típica da conduta, pois a lei não faz diferenciação entre as espécies de sujeitos passivos tributários, exigindo apenas a cobrança do valor do tributo seguida da falta de seu recolhimento aos cofres públicos. 3. Em segundo lugar, uma interpretação histórica, a partir dos trabalhos legislativos, demonstra a intenção do Congresso Nacional de tipificar a conduta. De igual modo, do ponto de vista do direito comparado, constata-se não se tratar de excentricidade brasileira, pois se encontram tipos penais assemelhados em países como Itália, Portugal e EUA. 4. Em terceiro lugar, uma interpretação teleológica voltada à proteção da ordem tributária e uma interpretação atenta às consequências da decisão conduzem ao reconhecimento da tipicidade da conduta. Por um lado, a apropriação indébita do ICMS, o tributo mais sonegado do País, gera graves danos ao erário e à livre concorrência. Por outro lado, é virtualmente impossível que alguém seja preso por esse delito. 5. Impõe-se, porém, uma interpretação restritiva do tipo, de modo que somente se considera criminosa a inadimplência sistemática, contumaz, verdadeiro modus operandi do empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades. 6. A caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de “laranjas” no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc. 7. Recurso desprovido. 8. Fixação da seguinte tese: O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. (RHC 163334, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18-12-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-271 DIVULG 12-11-2020 PUBLIC 13-11-2020). No caso concreto, tais circunstâncias estão presentes e são suficientes para evidenciar o dolo exigido pelo tipo penal. Consta dos dos autos que o apelante deixou de recolher, os valores do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS cujos vencimentos se deram em abril a outubro de 2020 (DVA n. 210004861949), fevereiro de 2019 a janeiro de 2020 (DVA n. 210003385515); fevereiro e março de 2020 e janeiro de 2021 (DVA n. 210004849906); dezembro de 2020 a janeiro de 2021 (DVA n. 210005401216); e fevereiro a junho de 2021 (DVA n. 220004430350), conforme Termos de Inscrição em Dívida Ativa e Demonstrativos de Débitos acostados aos autos. O inadimplemento reiterado, por trinta e dois períodos quase que totalmente consecutivos, sem qualquer iniciativa de parcelamento ou pagamento, revela conduta consciente e voluntária de não repassar ao Fisco valores que já haviam sido cobrados do consumidor final. A ausência de qualquer medida de regularização, mesmo após a inscrição dos débitos em dívida ativa, reforça o caráter doloso da conduta. A desproporção entre os valores inscritos em dívida ativa e o capital social da empresa também é indicativa de reprovabilidade acentuada. Os débitos (R$ 313.085,11) ultrapassam em mais de 3 vezes o capital social integralizado (R$ R$99.800,000), evidenciando apropriação sistemática e relevante de recursos públicos, em prejuízo direto à coletividade e à ordem tributária. Desta forma, devidamente configurado o dolo de apropriação na conduta do apenado, sendo perfeitamente típica a conduta, deve-se manter incólume a sentença condenatória. Neste sentido, já decidiu este Sodalício: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/90 C/C O ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. MÉRITO. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. MATERIALIDADE E AUTORIA INQUESTIONÁVEIS. PRESENTES A INADIMPLÊNCIA CONTUMAZ E O DOLO DE APROPRIAÇÃO, NOS TERMOS FIXADOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APELANTE QUE, ENQUANTO GESTORA DA EMPRESA CONTRIBUINTE, APROPRIOU-SE DO TRIBUTO ARRECADADO POR NOVE MESES ININTERRUPTOS. DIFICULDADE FINANCEIRA QUE NÃO CONSTITUI EXCLUDENTE DE ILICITUDE OU DE CULPABILIDADE. INADIMPLÊNCIA SISTEMÁTICA QUE AFASTA O ESTADO DE NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE PERIGO ATUAL, QUE NÃO PODIA DE OUTRO MODO EVITAR. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. VALOR DO IMPOSTO RECOLHIDO DO CONSUMIDOR FINAL, CABENDO AO CONTRIBUINTE DE DIREITO APENAS O REPASSE AO FISCO. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, ApCrim 5001863-02.2022.8.24.0159, 2ª Câmara Criminal , Relatora para Acórdão HILDEMAR MENEGUZZI DE CARVALHO , julgado em 04/11/2025) APELAÇÃO CRIMINAL. DELITO CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/90, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NÃO CABIMENTO. PROVAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTESTES. RECORRENTE QUE, NA CONDIÇÃO DE REPRESENTANTE LEGAL DA EMPRESA, DEIXA DE RECOLHER AOS COFRES PÚBLICOS, NO PRAZO LEGAL, O VALOR DO ICMS DECLARADO. MERO INADIMPLEMENTO. IMPROPRIEDADE. TRIBUTO INDIRETO, COBRADO OU DESCONTADO DE TERCEIRO, PORQUANTO EMBUTIDO NO PREÇO FINAL DO SERVIÇO. CONTUMÁCIA E DOLO ESPECÍFICO DE APROPRIAÇÃO EVIDENCIADAS PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO PRESENTE CASO. EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE POR INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA INVIÁVEL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/90. NÃO ACOLHIMENTO. SANÇÃO DE NATUREZA PENAL. INEXISTÊNCIA DE PRISÃO CIVIL. MATÉRIA ENFRENTADA EM JULGADO COM REPERCUSSÃO GERAL NO STF. TEMA 937. SENTENÇA MANTIDA. 1 O delito previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90 consiste na conduta de não repassar ao Estado aquilo que lhe é de direito por força de lei - máxime nos casos em que trata de tributos indiretos -, em que o consumidor final é quem, de fato, efetua o seu pagamento, de modo que o sujeito passivo da obrigação figura somente como mero intermediário. 2 O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, assentou que o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990 (RHC n. 163.334/SC, rel. Min. Roberto Barroso, j. em 18/12/2019). 3 Se demonstrado que o não recolhimento dos tributos ocorria de forma reiterada e contumaz, tem-se como configurado o dolo específico de apropriação. 4 A arguição de dificuldade econômica, por si só, não justifica o não recolhimento do ICMS ao erário, uma vez que o tributo em questão é imposto indireto, de modo que o consumidor final (contribuinte de fato) é quem arca com o valor no preço final do produto (TJSC, Apelação Criminal n. 0904971-36.2015.8.24.0033, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, j. em 29/4/2021). 5 Os crimes previstos na Lei dos Crimes contra Ordem Tributária não violam o disposto no art. 5º, LXVII, da Constituição Federal (STF, Tema 937). DOSIMETRIA. PRETENSO DECOTE DA CONTINUIDADE DELITIVA. SUSTENTADA A OCORRÊNCIA DE CRIME ÚNICO. TESE RECHAÇADA. CONSUMAÇÃO QUE SE PERFECTIBILIZOU DE MODO REITERADO AO LONGO DE DIVERSOS MESES. PENA MANTIDA. A consumação do delito de omissão no pagamento de ICMS ocorre em cada mês no qual o tributo não foi recolhido no dia do vencimento, hipótese em que incide a continuidade delitiva, não sendo cabível a consideração de crime único (TJSC, Apelação Criminal n. 5019356-55.2021.8.24.0020, rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. em 25/3/2025). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, ApCrim 5006313-97.2022.8.24.0058, 4ª Câmara Criminal , Relator para Acórdão SIDNEY ELOY DALABRIDA , julgado em 23/10/2025) E desta relatoria: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DEIXAR DE RECOLHER, NO PRAZO LEGAL, ICMS DEVIDO, EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 2º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/90). RECURSOS DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. DOLO ESPECÍFICO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE DA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. SENTEÇA CONDENATÓRIA. I. CASO EM EXAME: 1. Ação penal proposta pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina contra sócio-administrador de empresa de transporte, pela prática de 27 infrações ao art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90, na forma do art. 71 do Código Penal, por não recolher, no prazo legal, valores de ICMS cobrados de consumidores nos meses de junho a dezembro de 2018, janeiro a novembro de 2019 e janeiro, fevereiro, junho a dezembro de 2020, totalizando R$ 268.689,61. Sentença condenatória fixou pena privativa de liberdade de 10 meses de detenção, substituída por limitação de fim de semana, além de 17 dias-multa. Defesa apelou pela absolvição, alegando ausência de dolo, atipicidade da conduta e inexigibilidade de conduta diversa. Ministério Público apelou pela substituição da pena restritiva de direitos por prestação de serviços à comunidade. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 2. Há seis questões em discussão:(i) definir se o não recolhimento de ICMS caracteriza o tipo penal previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90;(ii) estabelecer se há dolo específico de apropriação na conduta do administrador;(iii) verificar se dificuldades financeiras configuram excludente de culpabilidade;(iv) verificar se a sistemática de substituição tributária do ICMS afasta a responsabilidade penal do administrador pelo não recolhimento do tributo.(v) analisar se a reiteração da conduta justifica o reconhecimento da continuidade delitiva;(vi) definir se é cabível a substituição da pena restritiva de direitos de limitação de fim de semana por prestação de serviços à comunidade. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O não recolhimento do ICMS declarado e cobrado do consumidor configura o crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, conforme jurisprudência dos tribunais superiores.4. A tipicidade do delito exige a comprovação do dolo específico, identificado no caso pelo inadimplemento prolongado e pelo débito inscrito em dívida ativa superior ao capital social integralizado.5. A alegação de dificuldade financeira pela empresa não é suficiente para reconhecer a excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa.6. A sistemática de substituição tributária não exclui a responsabilidade penal pelo não recolhimento do ICMS, quando o tributo é efetivamente cobrado do consumidor final.7. A prática reiterada da conduta por 27 meses consecutivos justifica o reconhecimento da continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do Código Penal.8. A substituição da pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade é mais adequada nos crimes tributários, por atender aos princípios da proporcionalidade e da finalidade da pena. IV. DISPOSITIVO E TESE: Recurso defensivo conhecido e desprovido. Recurso ministerial conhecido e provido. Teses de julgamento: 1. O inadimplemento contumaz do ICMS declarado e cobrado do consumidor configura crime contra a ordem tributária. 2. A demonstração do dolo específico exige elementos objetivos que evidenciem a apropriação indevida, como inadimplemento prolongado e débito inscrito em valor expressivo. 3. A sistemática de substituição tributária não exclui a tipicidade penal quando o tributo é efetivamente cobrado do consumidor final. 4. A prestação de serviços à comunidade é medida substitutiva mais adequada em delitos tributários. __________ Dispositivos relevantes citados: art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90; art. 71 do Código Penal; art. 44 e art. 46 do Código Penal.Jurisprudências relevantes citadas: STF, RHC 163.334, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 18.12.2019; STJ, REsp n. 2.052.151/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 11.02.2025. (TJSC, ApCrim 5003900-77.2023.8.24.0058, 5ª Câmara Criminal , Relatora para Acórdão CINTHIA BEATRIZ DA SILVA BITTENCOURT SCHAEFER , julgado em 04/11/2025) Neste sentido, também foia manifestação da Procuradoria de Justiça (ev.11): "No presente caso, o Apelante tinha plena ciência da obrigatoriedade do recolhimento do imposto, mas, ainda assim, de maneira consciente e voluntária, optou por não o efetuar, deixando de recolher osvalores constantes nos Termos de Inscrição em Dívida Ativa n. 210004861949, n. 210003385515, n. 210004849906, n. 210005401216 e n. 220004430350, infringindo o disposto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, por 32 (trinta e duas) vezes, o que é suficiente para demonstrar que agiu com contumácia e dolo de apropriação". Neste norte, sendo afastada a nulidade arguída, bem como devidamente comprovada a comtumácia e dolo de apropriação, deve-se se manter incólume a sentença vergastada. Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso e negar-lhe provimento. assinado por CINTHIA BEATRIZ DA SILVA BITTENCOURT SCHAEFER, Desembargadora Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://2g.tjsc.jus.br//verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7037265v10 e do código CRC 1a8f0954. Informações adicionais da assinatura: Signatário (a): CINTHIA BEATRIZ DA SILVA BITTENCOURT SCHAEFER Data e Hora: 14/11/2025, às 15:07:27 5000931-31.2023.8.24.0045 7037265 .V10 Conferência de autenticidade emitida em 16/11/2025 08:40:43. Identificações de pessoas físicas foram ocultadas Documento:7037266 ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Rua Álvaro Millen da Silveira, 208 - Bairro: Centro - CEP: 88020-901 - Fone: (48)3287-4843 - Email: wgabcbsb@tjsc.jus.br Apelação Criminal Nº 5000931-31.2023.8.24.0045/SC RELATORA: Desembargadora CINTHIA BEATRIZ DA SILVA BITTENCOURT SCHAEFER EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DEIXAR DE RECOLHER, NO PRAZO LEGAL, ICMS DEVIDO, EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 2º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/90). NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. sentença condenatória. alegada preliminar de cerceamento de defesa em razão da DECRETAÇÃO DA REVELIA. NÃO OCORRÊNCIA. RÉu QUE, DEVIDAMENTE INTIMADo, NÃO COMPARECEU À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. MÁCULA NÃO VISLUMBRADA E PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PREFACIAL REJEITADA. mérito. alegada atipicidade da conduta. não ocorrência. DOLO ESPECÍFICO devidamente configurado. contumácia verificada na espécie. manutenção da sentença. I. CASO EM EXAME: Ação penal originária da Comarca de São Bento do Sul. Denúncia oferecida pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina contra parte ré, sócia-administradora de empresa de transportes, pela prática do crime previsto no art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90, por 32 vezes, na forma do art. 71 do Código Penal. Fatos ocorridos entre janeiro e dezembro de 2021, consistentes na omissão de recolhimento de R$ 134.696,60 (cento e trinta e quatro mil seiscentos e noventa e seis reais e sessenta centavos) de ICMS cobrado de consumidores finais. Sentença condenatória fixou pena privativa de liberdade de 10 meses de detenção, substituída por prestação de serviços, além de 16 dias-multa. Recurso interposto pela parte ré, pleiteando nulidade por cerceamento de defesa e e no mérito pela absolvição por ausência de dolo de apropriação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: Há duas questões em discussão: (i) analisar se há nulidade por cercemaento de defesa em razão da decretação da revelia do réu (ii) verificar se a ausência de dolo específico de apropriação afasta a tipicidade penal da conduta; III. RAZÕES DE DECIDIR: 3. Não se vislumbra nulidade na decretação de revelia do réu que deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo. 4. Ademais, para decretação de nulidade se faz necessário o efetivo prejuízo sofrido, que seria necessário para a invalidação do ato, nos termos do art. 563, do CPP, o que não aconteceu na espécie. 5. A responsabilidade penal do sócio-administrador está caracterizada pela condição de gestor da empresa à época dos fatos, conforme cláusula contratual. 6. A contumácia da prática por 32 meses e a ausência de tentativa de regularização dos débitos, bem como o valor da dívida suplantar em mais de 3 vezes o valor da dívida atualizada, demonstram o dolo específico de apropriação. IV. DISPOSITIVO E TESE: Recurso defensivo desprovido. Recurso do Ministério Público provido. Teses de Julgamento: 1. Não se verifica cerceamento de defesa pela decretação da revelia quando o réu devidamente intimado, deixa de se apresentar a audiência de instrução e não é encontrado no endereço fornecido. 2. O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90. Dispositivos relevantes citados: art. 367 e 563 do CPP e art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90; Jurisprudências relevantes citadas: STF: ARE 868516 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 26-5-2015; RHC 126885, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 15-12-2015; STJ: AgRg no AREsp 807.827/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 10-3-2016; AgRg no REsp 1174858/SP, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 10-3-2016; STF, RHC 163.334, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 18.12.2019; TJSC, Apelação Criminal n. 0000346-22.2017.8.24.0030, do , rel. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, Quarta Câmara Criminal, j. 24-08-2023; TJSC, Apelação Criminal n. 0001938-58.2017.8.24.0012, do , rel. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, j. 21-07-2022; TJSC, Apelação Criminal n. 5001863-02.2022.8.24.0159, rel. Hildemar Meneguzzi de Carvalho, Segunda Câmara Criminal, j. 04-11-2025; TJSC, Apelação Criminal n. 5006313-97.2022.8.24.0058, rel. Sidney Eloy Dalabrida, Quarta Câmara Criminal, j. 23-10-2025. TJSC, Apelação Criminal n. 5003900-77.2023.8.24.0058, rel. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. 04-11-2025. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Câmara Criminal do decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Florianópolis, 18 de novembro de 2025. assinado por CINTHIA BEATRIZ DA SILVA BITTENCOURT SCHAEFER, Desembargadora Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://2g.tjsc.jus.br//verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7037266v7 e do código CRC 15025880. Informações adicionais da assinatura: Signatário (a): CINTHIA BEATRIZ DA SILVA BITTENCOURT SCHAEFER Data e Hora: 14/11/2025, às 15:07:27 5000931-31.2023.8.24.0045 7037266 .V7 Conferência de autenticidade emitida em 16/11/2025 08:40:43. Identificações de pessoas físicas foram ocultadas Extrato de Ata EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL - RESOLUÇÃO CNJ 591/24 DE 13/11/2025 A 18/11/2025 Apelação Criminal Nº 5000931-31.2023.8.24.0045/SC RELATORA: Desembargadora CINTHIA BEATRIZ DA SILVA BITTENCOURT SCHAEFER PRESIDENTE: Desembargadora CINTHIA BEATRIZ DA SILVA BITTENCOURT SCHAEFER PROCURADOR(A): KATIA HELENA SCHEIDT DAL PIZZOL Certifico que este processo foi incluído como item 12 na Pauta da Sessão Virtual - Resolução CNJ 591/24, disponibilizada no DJEN de 29/10/2025, e julgado na sessão iniciada em 13/11/2025 às 00:00 e encerrada em 14/11/2025 às 11:53. Certifico que a 5ª Câmara Criminal, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão: A 5ª CÂMARA CRIMINAL DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO. RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora CINTHIA BEATRIZ DA SILVA BITTENCOURT SCHAEFER Votante: Desembargadora CINTHIA BEATRIZ DA SILVA BITTENCOURT SCHAEFER Votante: Desembargador LUIZ CESAR SCHWEITZER Votante: Desembargador VOLNEI CELSO TOMAZINI JOSÉ YVAN DA COSTA JÚNIOR Secretário Conferência de autenticidade emitida em 16/11/2025 08:40:43. Identificações de pessoas físicas foram ocultadas

Decisão TJSC

Ementa

Texto completo da decisão