Decisão 0307593-02.2017.8.24.0023

Documento:7080990 ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Remessa Necessária Cível Nº 0307593-02.2017.8.24.0023/SC DESPACHO/DECISÃO M. C. impetrou mandado de segurança visando cassar ato atribuído ao D. D. D. D. A. T. -. D., conforme adjacente histórico reportado na sentença (Evento , 1G): M. C. parte devidamente qualificada, por seu procurador, impetrou mandado de segurança contra ato da autoridade apontada como coatora. A liminar foi indeferida. A PGE prestou informações. O MP emitiu parecer. É o relatório, apertada síntese. A segurança foi concedida nos adjacentes termos (Evento 56, 1G): Ante do exposto, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA pleiteada para: 1) Reconhecer o direito à aplicação da alíquota de ICMS de 17% (dezessete por cento) sobre operações de energia elétrica; 2) Reconhecer o direito à compensação dos valores de ICMS pagos a maior, respeitado o prazo prescricional, com a correção pela taxa Selic, inclusive, mediante processo administrativo. 3) Modular dos efeitos conforme decisão do STF, com incidência a partir do exercício de 2024, ficando ressalvadas as ações ajuizadas até 5-2-2021. Sem condenação em honorários advocatícios, consoante art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e enunciados sumulares 512 do STF e 105 do STJ. A Fazenda é isenta de custas. Sentença sujeita a reexame necessário. Sucessivamente, o Estado opôs embargos de declaração (Evento 65, 1G), sobrevindo acolhimento nos seguintes termos (Evento 72, 1G): Assiste razão à parte embargante. É que, efetivamente, não foi formulado pedido de compensação do indébito tributário, de forma que a sentença foi extra petita no ponto. Aliás, a parte impetrante expressamente afirmou, no item 5 da exordial, que pretende, futuramente, ajuizar a respectiva ação de repetição do indébito tributário e, no item 6 da inicial, apontou sua impossibilidade de compensar administrativamente os débitos recolhidos a maior. Delineada assim a questão, afasto a determinação de compensação do indébito tributário, devendo a parte impetrante, oportunamente, ajuizar a pertinente ação de repetição do indébito tributário, nas vias ordinárias. Prejudicado o ponto subsequente. III – DISPOSITIVO: Ante o exposto, ACOLHO os embargos de declaração, nos termos da fundamentação supra. Publique-se em cartório. Registre-se. Intimem-se as partes. Transitada, arquivem,-se. Sem recurso voluntário, os autos ascenderam ao , a Lei Estadual n 10.297/96 previa que sobre a energia elétrica deveria ser aplicada a alíquota de 25%, não a considerando como um produto essencial: Art. 19. As alíquotas do imposto, nas operações e prestações internas, inclusive na entrada de mercadoria importada e nos casos de serviços iniciados ou prestados no exterior, são: I - 17% (dezessete por cento), salvo quanto às mercadorias e serviços relacionados nos incisos II a IV; . II - 25% (vinte e cinco por cento) nos seguintes casos: a) operações com energia elétrica; c) prestações de serviços de comunicação; Sucede, todavia, que foi ajuizado Ação Direta de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal (ADI n. 7117), julgada procedente, declarando a inconstitucionalidade da alínea "a" e "c" do inciso II do art. 19 da Lei Estadual 10.297/96: Ação direta de inconstitucionalidade. Direito tributário. ICMS. Lei do Estado de Santa Catarina. Seletividade. Alíquota do imposto incidente sobre energia elétrica e serviços de comunicação. Necessidade de observância da orientação firmada no julgamento do Tema nº 745. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 1. O Tribunal Pleno fixou a seguinte tese para o Tema nº 745: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. Na mesma ocasião, foram modulados os efeitos da decisão. 2. São inconstitucionais as disposições questionadas na presente ação direta, por estabelecerem alíquota de ICMS sobre energia elétrica e serviços de comunicação mais elevada do que a incidente sobre as operações em geral. 3. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade das alíneas a e c do inciso II do art. 19 da Lei nº 10.297 do Estado do Santa Catarina, de 26 de dezembro de 1996. 4. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até 5/2/21. Portanto, é inconstitucional a aplicação da alíquota de 25% na energia elétrica, conforme decisão na ADI n. 7117 do STF. Nesse prisma, a questão da cobrança de alíquota do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) superior a 17% sobre as operações de fornecimento de energia elétrica também gerou o TEMA 745 no STF, que assim dispõe: EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (Recurso Extraordinário (RE) 714139) Tema 745 STF - Alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. TESE Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. Assim, o Supremo ao analisar a ADI 7117 e ao Tema 745 abordou o alcance da aplicação dos princípios da seletividade e essencialidade no âmbito do ICMS, em especial, da energia elétrica, e a reconheceu como serviço essencial. Por consequência, inaplicável a alíquota de 25%. Sobre o tema, há jurisprudência pacifica do : EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. SENTENÇA DENEGATÓRIA DA ORDEM. APELO DO IMPETRANTE DESPROVIDO. PRETENDIDA REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DO IMPOSTO DE 25% PARA 17%. MATÉRIA PACIFICADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORIENTAÇÃO FIRMADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE N. 714.139/SC - TEMA 745). RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA FIXAÇÃO DE ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS (25%), DETERMINANDO-SE A APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL DE 17%. AFRONTA À EFICÁCIA NEGATIVA DA SELETIVIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES EM CURSO. AJUIZAMENTO DA DEMANDA ANTERIORMENTE A 05-02-2021. DIREITO AO RECOLHIMENTO PELA ALÍQUOTA GERAL DE 17% RECONHECIDO. DECISÃO REFORMADA. ORDEM CONCEDIDA. ACLARATÓRIOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. (TJSC, Apelação n. 5017377-20.2019.8.24.0023, do , rel. Sandro Jose Neis, Terceira Câmara de Direito Público, j. 18-04-2023). Ressalte-se, quanto a modulação dos efeitos, o STF definiu os parâmetros balizadores da produção dos efeitos da decisão, nos seguintes termos: Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), nos termos do voto ora reajustado do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Edson Fachin. Plenário, Sessão Virtual de 10.12.2021 a 17.12.2021. Como se vê, houve modulação para garantir que a decisão produza efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas, apenas e tão somente, as ações ajuizadas até 5 de fevereiro de 2021. Por fim, insta destacar que, quanto aos valores recolhidos indevidamente, deve ser declarado o direito à compensação (ou creditamento). Sobre o tema, a jurisprudência do : REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. ALÍQUOTA DE 25% OU 17%. TEMA N. 745 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA MÁXIMA RECONHECIDA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO TEMA QUE ABRANGE A AÇÃO. DIREITO À COMPENSAÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. O Supremo Tribunal Federal reconheceu que "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". (Tema 745 do Supremo Tribunal Federal). Houve modulação dos efeitos do julgamento no sentido de que a tese jurídica firmada tivesse incidência a partir do exercício de 2024, ficando ressalvadas as ações ajuizadas até 5-2-2021. "Direito à restituição ou compensação dos valores de ICMS pagos a maior desde os pagamentos, respeitado o prazo prescricional, com a correção pela taxa Selic". (Apelação n. 0317039-97.2015.8.24.0023, relª. Desª. Vera Lúcia Ferreira Copetti, Quarta Câmara de Direito Público, j. em 23-02-2023). (TJSC, Remessa Necessária Cível n. 0319890-52.2018.8.24.0008, do , rel. Leandro Passig Mendes, Segunda Câmara de Direito Público, j. 04-06-2024). MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - ICMS - ALÍQUOTA DE 25% SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO - DIREITO AO RECOLHIMENTO PELA ALÍQUOTA GERAL DE 17% - TEMA 745 DO STF - COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE VIA REGULAR PROCESSO ADMINSTRATIVO - TEMA 118 DO STJ - LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO - CUSTAS - DIREITO DO PARTICULAR À RESTITUIÇÃO - COBRANÇA NOS PRÓPRIOS AUTOS. 1. Não se aplica o reexame necessário quanto àquilo que é convergente com recurso repetitivo julgado pelo Supremo Tribunal Federal e Superior , rel. Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 09-04-2024). Nesse contexto jurígeno, sobreleva frisar: EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA DE ATÉ 25%. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO. AÇÃO AJUIZADA ANTES DA MODULAÇÃO DE EFEITOS. DIREITO AO RECOLHIMENTO PELA ALÍQUOTA GERAL DE 17%. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. (TJSC, RemNecCiv 0307594-84.2017.8.24.0023, 3ª Câmara de Direito Público, Relator para Acórdão JAIME RAMOS, D.E. 09/09/2025) De mais a mais, ressalto: Isagogicamente, convém gizar que "a adoção da fundamentação 'per relationem' no acórdão, com a transcrição de sentença ou parecer, em complemento às próprias razões de decidir, é técnica cuja legitimidade jurídico-constitucional é reconhecida há muito pelas Cortes Superiores, entendimento que não sofreu alteração com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil" (Embargos de Declaração n. 0004427-78.2013.8.24.0054/50000, rel. Des. Júlio César M. Ferreira de Melo, j. em 29-9-2016). (TJSC, Embargos de Declaração n. 0006528-23.2013.8.24.0011, de Brusque, rel. Altamiro de Oliveira) (TJSC, Remessa Necessária Cível n. 0013941-96.2013.8.24.0008, rel. Des. Cid Goulart, Segunda Câmara de Direito Público, j. 20-7-2021). Logo, a decisão é irretocável. Evidenciada a jurisprudência dominante desta Corte acerca da matéria, o reexame merece enfrentamento monocrático, com esteio no art. 132 do Regimento Interno do Tribunal catarinense. À vista disso, conservo o pronunciamento objurgado, inclusive na parte submetida ao exame dos aclaratórios. Em arremate, incabíveis honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC), uma vez que a mencionada majoração é devida somente em caso de recurso (STJ, EDcl no AgInt no REsp n. 1749436/SP, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 15-6-2020). Com fundamento no art. 932, VIII, do CPC e no art. 132 do Regimento Interno desta Corte, conheço da remessa necessária e confirmo a sentença, ante jurisprudência dominante do . Intimem-se. assinado por DIOGO NICOLAU PÍTSICA, Desembargador Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://2g.tjsc.jus.br//verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7080990v3 e do código CRC 52fdcc0f. Informações adicionais da assinatura: Signatário (a): DIOGO NICOLAU PÍTSICA Data e Hora: 14/11/2025, às 15:12:56 0307593-02.2017.8.24.0023 7080990 .V3 Conferência de autenticidade emitida em 16/11/2025 08:50:53. Identificações de pessoas físicas foram ocultadas

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