, em 3ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justi- ça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Deram parcial provimento ao Agravo de Execução Penal interposto pela defesa, a fim de que o Juízo de Ori- gem proceda à retificação do cálculo de penas, para que seja considerado como pena efetivamente cumprida pelo sentenciado o período compreendido entre 22/05/2023 e 11/04/2024. V. U. Sustentou oralmente o Ilmo. Defensor Dr. João Batista Siqueira Franco Filho. Usou a palavra o Exmo. Procurador de Justiça Dr. Eduardo Rheingantz.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. (Voto nº 12.986) O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores TOLO- ZA NETO (Presidente sem voto), MARCIA MONASSI e FREDDY LOUREN- ÇO RUIZ COSTA. São Paulo, 13 de maio de 2025. AIRTON VIEIRA, Relator

VOTO

Os presentes autos versam sobre Agravo de Execução Penal em face de decisão que indeferiu o pedido de retificação do cálculo de penas, não compu- tando como pena cumprida o período em que o sentenciado esteve em livramen- to condicional indevidamente concedido, em razão de erro material constatado (fls. 37). Inconformada, a defesa interpõe o presente recurso no qual sustenta que houve o trânsito em julgado da decisão que determinou tão-somente o retorno do sentenciado ao regime prisional semiaberto, ante a correta retificação do cál- culo de pena. Alega que a decisão agravada deveria ter computado como pena  538 cumprida o período em que o sentenciado esteve em livramento condicional indevidamente concedido, haja vista que não deu causa ao erro material poste- Jurisprudência - Seção de Direito Criminal riormente constatado, uma vez que cumpriu todas as condições que lhe foram impostas durante o período de prova do referido benefício. Requer, assim, seja determinada a retificação do cálculo de penas, para que o tempo em que o sen- tenciado esteve em livramento condicional seja computado como pena efetiva- mente cumprida (fls. 01/07). Em contrarrazões, o Ministério Público do Estado de São Paulo requer o improvimento do recurso interposto (fls. 44/45). Mantida a decisão recorrida (fls. 81), a Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo provimento do Agravo de Execução Penal, a fim de considerar como pena cumprida o tempo em que o sentenciado esteve em livramento condicio- nal, até a cassação do benefício pelo Juízo de Origem (fls. 93/97). Anoto, por fim, que a defesa se opôs ao julgamento virtual, manifestando o desejo em sustentar oralmente (fls. 89). É o relatório. O recurso comporta parcial provimento. Trata-se de sentenciado condenado à pena de 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, pela prática do crime previsto no art. 157, §2º-A, I, do Código Penal, e à pena de 01 (um) ano, 05 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, pela prática do crime previsto no art. 157, §2º, II, com- binado com o art. 14, II, na forma do art. 70, “caput”, todos do Código Penal, iniciado o cumprimento da pena em regime prisional fechado. No curso da execução, homologou-se o cálculo de penas a fls. 38/39, do PEC n. 0009218-69.2021.8.26.0502, que considerou toda a pena imposta ao sentenciado como hedionda, o que ensejou o pedido formulado pela defesa para a sua retificação. Sobreveio, então, o cálculo de penas a fls. 54/55, do PEC n. 0009218-69.2021.8.26.0502, que, embora tenha corrigido o erro do cálculo anterior, in- verteu a classificação das penas impostas, considerando a menor como pena he- dionda e a maior como pena comum, erro que persistiu nos cálculos realizados a fls. 81/82, 120/121 e 178/179, do PEC n. 0009218-69.2021.8.26.0502. Concedido o livramento condicional ao sentenciado, em decisão profe- rida em 22/05/2023 (fls. 228/229, do PEC n. 0009218-69.2021.8.26.0502), o Ministério Público constatou o aludido erro na classificação das penas impostas ao ora agravante, motivo pelo qual requereu a retificação do cálculo, com o reconhecimento da nulidade da decisão concessiva do benefício e o restabeleci- mento do regime prisional semiaberto para o sentenciado, expedindo-se manda- do de prisão (fls. 265/266, do PEC n. 0009218-69.2021.8.26.0502). Retificado o cálculo de penas a fls. 275/277, do PEC n. 0009218-69.2021.8.26.0502, e verificado que o sentenciado não preenchera o requisito objetivo para o livramento condicional do qual usufruía naquele momento, tam- pouco para o regime aberto, em razão da alteração do lapso temporal neces- sário para o preenchimento do referido requisito legal, o Juízo de Origem, em Jurisprudência - Seção de Direito Criminal 11/04/2024, proferiu a seguinte decisão: “Vistos. Tendo em vista que o executado não fazia jus ao livramento condicional quando obteve o benefício, bem como ainda não preencheu o requisito objetivo para tal e tampouco para o regime aberto, determino que o refe- rido retorne ao cumprimento de sua pena privativa de liberdade, no regi- me semiaberto, até completar tempo necessário para pleitear as referidas benesses. Antes, porém, oficie-se à Secretaria da Administração Penitenciária soli- citando informações sobre a disponibilidade de vaga em estabelecimento adequado ao regime semiaberto. Intime-se.” (fls. 273, do PEC n. 0009218-69.2021.8.26.0502). Cumprido o mandado de prisão em 07/05/2024 (cf. certidão a fls. 293, do PEC n. 0009218-69.2021.8.26.0502) e redistribuídos os autos principais, elabo- rou-se o cálculo de penas a fls. 367/369, do PEC n. 0009218-69.2021.8.26.0502, no qual a defesa observou que o período de 11 (onze) meses e 14 (quatorze) dias - lapso temporal compreendido entre a data da decisão concessiva do livramento condicional e a data do cumprimento do mandado de prisão - não foi computado como pena cumprida, motivo pelo qual formulou novo pedido de retificação do cálculo, que foi indeferido pelo Juízo de Origem, o que ensejou o presente recurso. Confira-se o teor da decisão ora agravada: “Vistos. Indefiro o pedido de retificação de cálculo formulado pelo sentenciado LEONARDO DE CAMARGO, recolhido(a) no(a) Hortolândia - CPP (Penit. I), tendo em vista que, como bem observado pelo órgão Minis- terial, houve erro material no cálculo de penas a fls. 178/179, o que ge- rou a concessão indevida do livramento condicional pela decisão de fls. 228/229. Posteriormente e imediatamente após constatado o equívoco, o benefício foi revogado pela decisão de fls. 273, de modo que a referida decisão de fls. 228/229, sendo nula, contaminou toda a execução e, assim, não pode beneficiar o sentenciado para fazer contar o período em que esteve solto como pena efetivamente cumprida. Homologo o cálculo de liquidação de penas, que servirá como atestado, devendo a unidade promover sua entrega ao executado. Deverá a unidade prisional observar rigorosamente a Portaria nº 04/2019 deste Juízo. Int.” (fls. 37, destes autos).  540 Pois bem. De início, não há que se falar em coisa julgada quanto a cálculo de pena Jurisprudência - Seção de Direito Criminal já homologado, haja vista que, neste ponto, vigora a cláusula “rebus sic stan- tibus”, ou seja, o referido cálculo permanece válido enquanto a situação que o motivou persistir, pois, durante a execução, diversos são os fatores que podem influir tanto no quantitativo da pena (remição, comutação, unificação de penas, perda de dias remidos etc.), quanto no lapso necessário para a obtenção de be- nefícios (cometimento de falta grave, má conduta carcerária etc.), o que, à evi- dência, pode ensejar a alteração do cálculo de pena, haja vista que são hipóteses previstas em lei, sendo passível, ainda, a correção de ofício de eventual erro material. Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. AGRAVO EM EXECUÇÃO. PRECLU- SÃO DA IMPUGNAÇÃO DE CÁLCULOS MINISTERIAL. NÃO OCORRÊNCIA. MANIFESTAÇÃO NO PRAZO CORRETO. UNI- FICAÇÃO DAS PENAS. ART. 111 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. DETERMINAÇÃO DO REGIME É O RESULTADO DA SOMA DAS PENAS. REPRIMENDAS DE DETENÇÃO E RECLUSÃO SOMA- DAS. SANÇÕES DA MESMA ESPÉCIE. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Inviável, em regra, avaliar requisito de admissibilidade do agravo em execução na via estreita do habeas corpus. Nesse sentido, mutatis mutan- dis: Não é possível contornar o atendimento dos rigorosos requisitos de admissibilidade do recurso especial socorrendo-se do uso do habeas cor- pus. [...] (HC 161.653/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe 26/04/2013). 2. De todo modo, ficou demonstrado nos autos que foi dada ciência dos novos cálculos (Boletim Informativo) ao membro do Ministério Público em 24/2/2021, tendo sido o agravo em execução interposto em 28/2/2021, não havendo que se falar em intempestividade do recurso. 3. Ressalte-se, no ponto, ainda, que não há como se desconsiderar que os cálculos, na execução criminal, por força do princípio da in- dividualização da pena, estão sujeitos à cláusula rebus sic stantibus. Com efeito, a conclusão de que a decisão que homologa cálculo de penas não faz coisa julgada decorre do fato de que, ao longo da exe- cução, podem sobrevir inúmeros fatos e fatores que influenciam tan- to no quantitativo da pena (tais como, remição, unificação de penas, perda de dias remidos, indulto, comutação de pena etc.) quanto na concessão de benefícios (ex.: uma benesse indeferida em razão de má conduta carcerária pode ser revista no caso de haver absolvição da falta praticada, ocorrendo o mesmo em situação inversa). Outrossim, a constatação de erro material no cálculo da pena pode ensejar sua Jurisprudência - Seção de Direito Criminal retificação de ofício, sem que isso importe em ofensa à coisa julgada ou em preclusão pro judicato. […] 8. Agravo improvido.” (STJ - AgRg nos EDcl no HC 668.301/SP - Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca - Quinta Turma j. em 08/06/2021). Por outro lado, analisando os autos, verifico que, de fato, equivocou-se o Juízo de Origem ao não computar como pena efetivamente cumprida o período compreendido entre a data da decisão concessiva do livramento condicional (22/05/2023) e a data da decisão que cassou o benefício (11/04/2024), uma vez que o sentenciado não deu causa ao erro material constatado no cálculo de penas (fls. 228/229 e 273, do PEC n. 0009218-69.2021.8.26.0502). Todavia, o período posterior à decisão que cassou o livramento condicio- nal até o cumprimento do mandado de prisão deve ser desconsiderado, haja vista que constou na referida decisão o retorno do sentenciado para o regime prisional semiaberto, de modo que não assiste razão à defesa quanto a considerar como pena cumprida o período compreendido entre 12/04/2024 (data posterior à de- cisão que cassou o livramento condicional) e 07/05/2024 (data do cumprimento do mandado de prisão). Nesse sentido, julgados deste Tribunal de Justiça, inclusive desta 3ª Câ- mara de Direito Criminal: “AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. Retificação do cálculo de penas. Recurso defensivo. Pleito de retificação para que seja considerado todo o período em que esteve em livramento condicional como pena efeti- vamente cumprida. Possibilidade em parte. Livramento condicional cas- sado em razão de recurso ministerial parcialmente provido em que foi verificada a ausência de requisito objetivo para a concessão da benesse. Revogação não provocada pelo agravante. Cálculo de pena que deve ser retificado para que seja considerado como pena efetivamente cumprida o período compreendido entre 21/01/2022 e 28/06/2022 (data da ciência da concessão do livramento condicional até a data da publicação da decisão que cassou o benefício). Período posterior que deve ser desconside- rado em razão da determinação de imediato retorno do agravante ao regime fechado. Decisão parcialmente reformada. RECURSO PAR- CIALMENTE PROVIDO.” (TJSP - Agravo de Execução Penal 0018996-20.2023.8.26.0041 - Rel. Des. Márcia Monassi - 3ª Câmara de Direito Criminal - j. em 10/06/2024); “Agravo em execução - Retificação do cálculo de penas - Indeferimen- to - Recurso ministerial objetivando a desconsideração do cômputo do período em que o reeducando esteve solto – Inadmissibilidade - Reedu- Jurisprudência - Seção de Direito Criminal cando que não deu causa à cassação do livramento condicional efetivada posteriormente por esta Corte de Justiça - Tempo em que o reeducando esteve em período de prova de livramento condicional deve ser conside- rado como de pena efetivamente cumprida. Recurso não provido, mas concedido habeas corpus, de ofício.” (TJSP - Agravo de Execução Penal 0008983-86.2022.8.26.0496 - Rel. Des. Moreira da Silva - 13ª Câmara de Direito Criminal - j. em 03/02/2023); “AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PLEITEADA A RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA, CONSIDERANDO O PERÍODO EM LI- VRAMENTO CONDICIONAL COMO PENA CUMPRIDA PARA TO- DOS OS FINS. REVOGAÇÃO DO BENEFÍCIO NÃO PROVOCADA PELO SENTENCIADO. ACOLHIMENTO. Revogação do livramento condicional decorrente do aumento da pena pelo provimento do recurso de apelação ministerial, e não da prática de outro crime ou falta grave. Assim, de rigor a retificação do cálculo, para que o período em que o sen- tenciado permaneceu em livramento condicional seja considerado como pena cumprida para todos os fins, inclusive para progressão de regime e nova concessão de livramento condicional. Recurso provido.” (TJSP - Agravo de Execução Penal 0005806-85.2020.8.26.0496 - Rel. Des. Luís Augusto de Sampaio Arruda - 8ª Câmara de Direito Criminal - j. em 17/12/2020). Com essas considerações, dou parcial provimento ao Agravo de Exe- cução Penal interposto pela defesa, a fim de que o Juízo de Origem proceda à retificação do cálculo de penas, para que seja considerado como pena efetiva- mente cumprida pelo sentenciado o período compreendido entre 22/05/2023 e 11/04/2024. É como voto.