Decisão 0000814-77.2013.8.24.0045

Documento:6361809 ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação Nº 0000814-77.2013.8.24.0045/SC RELATOR: Desembargador EDUARDO GALLO JR. RELATÓRIO INCOVISA COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA e LAMINATEC LTDA. propuseram "ação de cobrança, obrigação de fazer e indenização", perante o Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Palhoça, contra D. P. e CENTER PRE MOLDADOS LTDA. Na inicial, narraram que, em 11/06/2008, contratou a requerida para construção de galpão de 4.700 m², pelo valor de R$ 600.000,00, mediante pagamento do valor de R$ 200.000,00, e o restante correspondente à compra do material para a construção. Em razão de atrasos na obra e problemas financeiros do contratado, as partes ajustaram que seriam adiantados mais materiais e créditos em favor do réu, em troca da realização do piso do galpão. Esse serviço foi objeto de segundo contrato, assinado em 26/11/2008, no valor de R$ 893.000,00, pagos mediante compra do material. Por fim, foi celebrado um terceiro contrato, para construção do escritório, assinado também no dia 26/11/2008, pelo valor de R$ 263.609,00 pagos mediante entrega de materiais de construção. Relataram que, ao longo do tempo, atendeu os pedidos de entrega do material para a parte ré, que todavia, executava as obras de maneira lenta, indicando que os materiais estavam sendo utilizados para outros compromissos. Acrescentaram que a totalidade dos materiais entregues somam o valor de R$ 1.733.586,51, ao passo que o valor corresponde dos serviços descritos nos três contratos somam R$ 1.756.609,00. Alegaram que a requerida tornou-se inadimplente, pois deixou de executar a obra correspondente ao escritório da empresa, devendo restituir a quantia paga, no valor de R$ 240.586,51. Sustentaram que a requerida abandonou as obras, entregou, com atrasos, o galpão incompleto e o piso com muitos defeitos de construção, devendo ser condenada à reparação dos danos, correspondente à contratação de terceiros para reparos na obra, além dos lucros cessantes correspondentes ao valor que deixou de auferir com a locação de galpão, ou, alternativamente, a reparação do dano material das despesas com aluguel de galpão até sua efetiva mudança, em janeiro de 2012. Argumentaram que a requerida deixou de fornecer Anotação de Responsabilidade Técnica do galpão e do piso, e postulou pela tutela de urgência para que os réus sejam compelidos a cumprir a obrigação de fazer, sob pena de multa. Asseveraram que sofreram danos morais em razão do atraso injustificado para entrega da obra, suficiente para configuração de abuso de direito, ato ilícito que causou abalo psicológico além do razoável, e que os réus devem ser condenados ao pagamento da multa contratual. Afirmaram que o sócio da ré comprou materiais em nome de uma das empresas do grupo econômico da autora, por meio de cheques que voltaram cancelados, de modo que os valores devem ser incluídos na cobrança, pois fazem parte do inadimplemento contratual da construção de galpões. Aduziram que o réu D. P. vem dilapidando seu patrimônio, de modo que postularam pela desconsideração da personalidade jurídica e concessão de tutela provisória para bloquear a transferência de cotas sociais de pessoas jurídicas de sua titularidade. Ao final, requereu a procedência dos pedidos, para que seja a parte ré condenada à devolução da diferença de R$ 240.586,51; ao pagamento de R$ 42.540,00, referente a cártulas de cheque não pagas; ao pagamento de multa contratual de 10% do valor do contrato; ao ressarcimento das despesas com a contratação de terceiros para reparos nas obras e dos lucros cessantes referentes ao que deixou de auferir com a locação do galpão; ao pagamento de indenização por danos morais (evento 166, DOC1 a evento 166, DOC15). Deferida a tutela de urgência para determinar o bloqueio de transferência de cotas sociais de titularidade do requerido, vedando a alienação a terceiros (evento 170, DOC219 a evento 170, DOC221). A parte autora postulou pela anotação da existência da demanda no registro imobiliário de bens de propriedade dos réus (evento 186, DOC241). Citada, a parte ré ofereceu contestação, suscitando, preliminarmente, a necessidade de observância da boa-fé das partes e a ilegitimidade passiva de D. P., considerando que não há causa para a desconsideração da personalidade jurídica, e a ilegitimidade ativa da autora Incovisa, que não integrou a relação jurídica. No mérito, alegou que o contrato referente à construção do galpão prevê colunas na altura de 12,70m, além de estrutura de 4.700m² sem acabamentos, mas que, na prática, a obra possui 9.200m² e colunas de 15m, e que a ART foi entregue em 2008. Relatou que desde o início da relação, os autores exigiram diversas condições para o negócio, inclusive que os materiais de obra seriam comprados e entregues conforme o interesse dos autores, além da devolução de dinheiro que era depositado em conta da requerida em razão de financiamento obtido junto ao BRNE. Assim, os autores obtiveram dinheiro a juros menores e lhe deram destinação distinta, pois os valores deveriam ser entregues à ré para aquisição dos materiais da obra. Argumentou que foi obrigada a contratar empresa da irmã do sócio das autoras, a engenheira Adriana Ribeiro Harb, que acompanhou toda a construção e fez diversas exigências de alterações, que resultou em onerosidade para a ré, mas mesmo assim concluiu a obra. Aduziu que o terceiro contrato não foi cumprido por culpa exclusiva dos autores, pois em maio de 2011 ainda não tinham o projeto concluído, e que a execução se tornou extremamente onerosa à requerida. Reiterou que já houve a entrega da ART no ano de 2008, e que não há dano moral a ser reparo, diante da inexistência de ato ilícito, dano ou nexo de causalidade. Sustentou que a multa contratual somente é possível em caso de atraso injustificado, e que os dois primeiros contratos foram cumpridos, ao passo que os autores pedem a resolução do terceiro. Acrescentou que o atraso ocorreu por interesse dos próprios autores, que muitas vezes modificaram o projeto, e que adquiriu o material nas datas em que desejavam. Afirmou que os cheques foram emitidos por pessoa jurídica distinta e postulou pela improcedência (evento 219, DOC303 a evento 219, DOC321). A ré Center Pré Moldados apresentou reconvenção, postulando pela resolução do contrato de nº 20 de 2008, tendo em vista que não foi estipulada contraprestação e se verificou onerosidade excessiva em desfavor dor reconvintes, facultando aos reconvindos o restabelecimento do equilíbrio mediante pagamento das quantias ajustadas verbalmente. Alegou que a obra executada é mais ampla que a prevista contratualmente, razão pela qual necessária a modificação da forma de adimplemento para adequação aos serviços efetivamente prestados. Esclareceu que o contrato n° 10 prevê estrutura de galpão de 4.700m², sem acabamentos, e colunas de 12,70m, mas na prática foi executada obra de 9.200m² e colunas de 15m, de modo que necessária prova pericial para avaliação da construção. Postulou pela procedência dos pedidos, para resolução do contrato de nº 20 de 2008 e condenação dos reconvindos ao pagamento de quantia a ser fixada em perícia (evento 225, DOC465 a evento 225, DOC469). Réplica ofertada, em que a parte autora alegou que os atrasos na obra ocorreram por culpa da parte ré, reiterando que foram celebrados sucessivos contratos, e que os valores estabelecidos a título de liberação de material de construção eram compatíveis com o valor de mercado da época. Aduziu que o contrato não se resumiu a permuta entre a construção e o fornecimento de material, e que os réus confessaram o recebimento dos valores, de modo que é justa a cobrança das quantias postuladas na demanda. Defendeu a legitimidade passiva de David Prim, por ter assumido pessoalmente a responsabilidade pelos serviços, além de haver confusão entre os patrimônios das pessoas física e jurídica, bem como a legitimidade ativa da Incovisa, que faz parte do grupo econômico da autora e iria se instalar nas construções objeto dos autos, além de deter as cártulas de cheque não pagas. Afirmou que a ART apresentada pelos requeridos foi anulada um mês após sua apresentação, tratando-se de documento inválido. Sustentou que foi pactuado o aumento da altura da coluna em razão do superveniente contrato para a execução do piso do galpão, e que isso não importou em maior onerosidade à requerida. Acrescentou que em momento algum o requerido reclamou a necessidade de pagamento por serviço extra, e que é desnecessária perícia pois é incontroverso o serviço executado e pago. Asseverou que os depósitos na conta do requerido ocorreram por exigência burocrática do banco que concedeu o financiamento, e que isso não importou em prejuízo, porquanto os pagamentos ocorreram na forma contratada. Relatou que a requerida sequer pagou a empresa da engenheira Adriana Ribeiro, e que esse custo foi assumido pela autora. Relativamente aos cheques, disse que a empresa que emitiu as cártulas pertence a David Prim, que assinou os títulos (evento 233, DOC537 a evento 233, DOC553). Em contestação à reconvenção, reiterou sua versão dos fatos e alegou que, construído o galpão de 4.700 m² e o piso da edificação, foi pactuada a construção de estrutura pré-moldada para servir como escritório, com mais 1.400m², mediante liberação de créditos em materiais de construção. Afirmou que o réu recebeu R$ 200.000,00 em dinheiro, e mais de R$ 1.500.000,00 em mercadorias, as quais utilizou para fins comerciais, o que afasta a alegação de que o contrato não estabeleceu contraprestação. Asseverou que o pedido do reconvinte importa em litigância de má-fé. Aduziu que o aumento da altura das colunas decorreu do contrato para construção do piso aéreo do galpão, e que a modificação foi precedida de acerto entre as partes. Postulou pela improcedência (evento 236, DOC557 a evento 236, DOC567). Na réplica à contestação à reconvenção, a parte reconvinte alegou preliminarmente que houve confissão da parte autora quanto à pactuação de aumento da coluna, bem como relativo ao desvirtuamento do empréstimo concedido pelo BRDE. Sustentou que, na época da contratação, a parte reconvinda afirmou que não era possível o início da obra, pois estava regularizando a compra do imóvel e necessidade de sondagem no terreno, e que apenas em 2008 foi procurada para realizar a construção do galpão, oportunidade em que o contrato foi refeito, para que a reconvinte recebesse os recursos provenientes do financiamento do BRDE, ao invés dos materiais para construção. Não obstante, a Laminatec exigiu o repasse da verba porque necessitava de capital, comprometendo-se a comprar os materiais para obra e indenizar os pré-moldados já feitos, além de mais dois projetos, que acarretariam em maior remuneração à ré. Reiterou que os trabalhos só iniciaram muito após a celebração dos contratos por culpa da autora. Asseverou que em 03/11/2009, a reconvinda ajuizou demanda em face de BPM Pre-Moldados Ltda. e Brasecol Engenharia e Fundações Ltda., com objeto muito semelhante a essa demanda, pertinente à mesma obra. Relatou que, naquela demanda, as autoras alegam que contrataram o serviço de cravação de estacas pré-moldadas, serviço essencial para o início da construção de galpões, apenas em 12/01/2009. Disse que o fornecimento de material foi suspenso em diversas oportunidades, e que a ART fornecida não foi cancelada, mas sim substituída por outra, que vigorou durante toda a obra e estava à disposição da parte autora. Afirmou que a contratação da engenheira foi imposição da autora, cabendo a ela arcar com essa despesa (evento 243, DOC581 a evento 243, DOC595). Intimadas a respeito das provas que pretendiam produzir, as autoras postularam pelo depoimento pessoal, oitiva de testemunhas e prova pericial a respeito do valor de aluguel do galpão (evento 248, DOC709 a evento 248, DOC710), mas decorreu o prazo sem manifestação pela parte ré (evento 249, DOC711). Deferida a produção da prova pericial (evento 251, DOC713), os requeridos se manifestaram, postulando para que fosse ampliado seu objeto, para abranger também as notas de materiais, obra, entrega do pedido de vidro, materiais descartados e perícia contábil (evento 253, DOC715), ao passo que os autores postularam pela averbação da existência da demanda (evento 255, DOC717). Ambos os pedidos foram rejeitados (evento 256, DOC718). O requerido se manifestou, alegando a nulidade do feito por não ter sido realizado despacho saneador para fixação dos pontos controvertidos e análise das preliminares arguidas (evento 261, DOC724 a evento 261, DOC730). Em decisão interlocutória, o juízo consignou que as preliminares de ilegitimidade seriam analisadas posteriormente, e que a fixação dos pontos controvertidos ocorreria na audiência de instrução e julgamento, e não no despacho saneador (evento 265, DOC738). Houve parcial provimento do agravo de instrumento interposto pelos requeridos contra a decisão que concedeu a tutela de urgência, para que fosse substituída a garantia das sócias pelo imóvel de matrícula 10.754 (evento 303, DOC791 a evento 303, DOC799). Apresentado o laudo pericial (evento 321, DOC834 a evento 321, DOC925), a parte autora se manifestou (evento 326, DOC930 a evento 326, DOC931). A parte ré também se manifestou e juntou documentos (evento 331, DOC941 a evento 331, DOC999), com posterior manifestação pela parte autora (evento 341, DOC1428 a evento 341, DOC1430). O perito ofereceu laudo complementar (evento 346, DOC1435 e evento 346, DOC1436). Alegações finais da ré (evento 357, DOC1445) e das autoras (evento 358, DOC1486 e evento 359, DOC1487). Os requeridos postularam pela análise do pedido de produção de prova pericial por engenheiro civil (evento 365, DOC1490). A pessoa jurídica requerida postulou pela concessão da gratuidade da justiça (evento 371, DOC1). O juízo de primeiro grau determinou a suspensão do feito até o trânsito em julgado de demanda de produção antecipada de provas autuada sob o nº 0304342-70.2018.8.24.0045 (evento 373, DOC1). Opostos embargos de declaração pelos autores (evento 381, DOC1), os aclaratórios foram rejeitados (evento 384, DOC1). Interposto agravo de instrumento pelos autores, o recurso foi conhecido e provido por este Órgão fracionário para determinar o prosseguimento do efeito (processo 5064919-98.2022.8.24.0000/TJSC, evento 26, DOC2). Nova manifestação dos requeridos (evento 403, DOC1). Na sentença, o Dr. Fulvio Borges Filho reconheceu a ilegitimidade passiva de D. P., julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais e improcedentes os reconvencionais, nos termos do dispositivo a seguir transcrito: I - com arrimo no art. 485, VI, do Código de Processo Civil, JULGO EXTINTO o feito em relação ao segundo requerido, D. P., sem resolução de mérito, dada a ilegitimidade passiva, na forma da fundamentação. Diante da ilegitimidade, revogo a tutela antecipada anteriormente deferida. Condeno a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios em favor do segundo réu no importe de R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do art. 85, § 8º, do Codex Instrumentalis. II - No que se refere ao feito principal, com base no art. 487, I, do Código de Processo Civil, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por Laminatec Indústria de Vidros Laminados Ltda. e Incovisa Comércio Importação Exportação Ltda. em face de Imperatriz Center Pré-Moldados (atualmente Center Pré-Moldados Ltda), qualificadas, para: a) declarar a resolução do contrato n. 20/2008, por culpa da requerida e, por consequência, determinar o retorno das partes ao status quo ante, com a devolução dos valores recebidos pela ré a esse título - R$ 240.586,51 (duzentos e quarenta mil quinhentos e oitenta e seis reais e cinquenta e um centavos) - os quais deverão ser acrescidos de correção monetária e juros de mora, na forma da fundamentação; b) condenar a ré ao pagamento do importe de R$ 22.000,00 (vinte e dois mil reais), referentes aos aluguéis despendidos pela parte autora para a locação de galpão nos meses de outubro e novembro de 2011, os quais deverão ser corrigidos e acrescidos de juros de mora, consoante fundamentação; c) condenar a ré a pagar às autoras indenização, referente aos comprovados vícios apresentados na obra, no importe de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), acrescido este montante de correção monetária e juros de mora, na forma da fundamentação; d) condenar a ré ao pagamento de multa contratual no percentual de 5% sobre os valores pagos, o que resulta no importe de R$ 86.679,32 (oitenta e seis mil seiscentos e setenta e nove reais e trinta e dois centavos), na forma da fundamentação. Diante da sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento das custas e despesas processuais, na proporção de 40% para as autoras (pro rata) e 60% para a ré. Condeno a ré, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios em favor do advogado das autoras, os quais fixo em 10% sobre o valor atualizado da condenação. De igual modo, condeno as requerentes ao pagamento de honorários sucumbenciais para o procurador da ré, que fixo em 10% dos valores que deixou de ganhar, nos termos do art. 85, § 2º, do Codex Instrumentalis. Contudo, defiro o benefício da gratuidade da justiça a empresa requerida (ev. 371) e, portanto, resta suspensa e exigibilidade dessas verbas em relação a ré. III - Tangente à reconvenção, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados, na forma da fundamentação. Sem custas processuais (art. 4º, IX, da Lei Estadual n. 17.654/18).1 Fixo os honorários sucumbenciais em favor dos procuradores das reconvindas no importe de R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do art. 85, § 8º, do Codex Instrumentalis, suspensa a exigibilidade em razão do deferimento da gratuidade da justiça. Retifique-se, ainda, o polo ativo, vez que consta apenas Incovisa Comércio Importação Exportação Ltda, devendo ser incluída Laminatec Indústria de Vidros Laminados LTDA, diante de provável erro ocorrido em razão da migração dos autos ao sistema (evento 408, DOC1). Opostos embargos de declaração pela requerida (evento 413, DOC1), os aclaratórios foram rejeitados (evento 428, DOC1). Irresignados, os requeridos interpuseram apelação cível, alegando, preliminarmente, o cerceamento de defesa, porquanto na decisão de Ev. 265 foi indeferido o pedido de saneamento do feito, e, por consequência, a correta especificação das provas a serem produzidas. Outrossim, na decisão de Ev. 353, foi encerrada a instrução processual sem realização de audiência de instrução, ignorando a decisão anterior, que consignou que a fixação dos pontos controvertidos ocorreria nesse ato. Defenderam que a ausência de decisão saneadora acarreta em nulidade absoluta do feito, que a controvérsia reside em demonstrar que a obra executada custou muito mais que os valores recebidos, o que foi reconhecido na sentença, e que, sem a definição dos pontos controvertidos, fica inviável a indicação de testemunhas. Argumentaram que a sentença é nula por ser extra petita, considerando que não houve qualquer pedido de resolução contratual. No mérito, acerca da reconvenção, postularam pela resolução do contrato n. 20 de 2008, em razão da teoria da imprevisão, afirmando que a última obra não foi realizada por culpa exclusiva da parte reconvinda, que não possuía projeto definido. Nos autos n. 0015207-46.2009.8.24.0045, as autoras postularam pela condenação dos requeridos daquela demanda a mesma condenação ao pagamento de indenização referente ao aluguel de outro galpão, também sob o argumento de que teriam descumprido os contratos. Aduziram que a sentença julgou improcedente a reconvenção, não obstante tenha reconhecido expressamente a alteração da obra executada, em discrepância com os instrumentos contratuais, o que é suficiente para demonstração da onerosidade excessiva, tendo em vista que a obra executada é praticamente o dobro da contratada. Detalharam que, em 18/09/2006, a ré firmou com a empresa São Pedro, integrante do grupo econômico das autoras, contrato 027 de 2006, referente à construção de estrutura de pré-moldados de 4.700 m² com colunas de 9,70, em sistema de encaixe, com valor de R$ 600.000,00, mas a execução dos serviços dependia da realização de sondagem do solo e estaqueamento, contratados com terceiros. Após a sondagem, as autoras optaram em não dar seguimento à construção, e apenas em junho de 2008, ao obterem linha de crédito junto ao BRDE em nome de outra empresa do grupo, foram celebrados outros contratos, destinados à construção do galpão, com formas de pagamento distintas. Afirmou que foi apresentado e-mail e contratos anexos que demonstram que a requerida e seu procurador alteraram os contratos já firmados, majorando o valor devido, muito embora não tenham sido entregues as minutas assinadas. Além disso, a obra foi efetivamente executada, com metodologia mais cara, pelo sistema de console, com aumento no tamanho das colunas e metragem maior, como comprovado em notas fiscais , que já haviam sido apresentada com a contestação. Aduziram que os pagamentos, seja em dinheiro ou em material, não foram suficientes para aquisição da matéria prima destinada à construção, o que deveria ser provado em prova pericial, e, que, conforme os contratos não assinados, os valores efetivamente devidos em outubro de 2008 somavam R$ 2.635.829,00. Discorreram a respeito de todas as modificações realizadas no projeto original da construção, e defenderam que respeitaram os prazos de entrega para cumprimento do prazo contratual, que só se iniciou a partir da efetiva entrega de materiais, bem como em razão dos sucessivos períodos em que a reconvinda deixou de entregar os materiais necessários. Exemplificou que o volume de concreto efetivamente utilizado para a execução dos contratos 010 e 014 totalizou 2.287,89m³, mas foram fornecidos apenas 1.208,50m³, o que demonstra a inadimplência das autoras. Detalharam as conclusões de laudo pericial realizado em outros autos, e defenderam ser admissível a sua utilização como prova emprestada, além de destacarem que há prova de que o estaqueamento do contrato 20/2008 só ocorreu em outubro de 2011, suficiente para afastar a mora alegada na inicial. Aduziram que é reconhecida a alteração da obra, de modo que o valor da indenização pleiteada na reconvenção poderia ser verificada em liquidação de sentença. No tocante à demanda principal, reiteraram que é evidente a excessiva onerosidade dos contratos, defenderam que é admissível a juntada posterior de documentos, que não foi impugnada pelas autoras, assim como é possível a utilização de prova emprestada, que comprova que o início da obra atrasou por motivos alheios à conduta das rés. Argumentaram que a condenação à reparação dos vícios da construção é indevida, porquanto baseada em prova unilateral produzida na inicial, sem qualquer prova pericial para constatar a existência do vício, o que incumbia à parte autora. Outrossim, a prova emprestada evidencia a inexistência de vício, mesmo após 10 anos da construção. Aduziram que é impossível a cumulação da multa contratual com perdas e danos, e que a multa deve ser fixada com base no valor do contrato 20/2008, único que não foi executado. Requereram a majoração dos honorários de sucumbência arbitrados em razão do reconhecimento da ilegitimidade passiva do réu pessoa física, mediante alteração da base de cálculo. Postularam pelo provimento do recurso e cassação ou reforma da sentença (evento 435, DOC1). Contrarrazões apresentadas (evento 445, DOC1). Considerando que o apelante D. P. não comprovou o recolhimento do preparo no ato de interposição do recurso, aliado ao fato de que não foi beneficiado com a gratuidade da justiça na origem, determinei o recolhimento do preparo em dobro, sob pena de deserção em relação e ele (evento 10, DOC1). Os apelantes se manifestaram, alegando que o nome de Davi constou nas razões recursais como equívoco, tendo em vista que reconhecida sua ilegitimidade passiva. Foi realizado o recolhimento do preparo em dobro, mas postularam pela reconsideração da decisão, e restituição das custas, alegando que são indevidas (evento 16, DOC1). Este é o relatório. VOTO 1. Da admissibilidade. De início, ao contrário do que alegaram os apelantes (evento 16, DOC1), ao menos uma parte do recurso de apelação é de interesse do réu D. P., considerando que postulam, em suas razões, pela majoração dos honorários de sucumbência devidos em razão do reconhecimento da sua ilegitimidade passiva. Por conseguinte, era devido o recolhimento do preparo em dobro, sendo incabível a pretensão à sua devolução. Por esse mesmo motivo, deve ser rejeitada a preliminar de ilegitimidade recursal de D. P., suscitada em contrarrazões, considerando que possui interesse na modificação do julgado quanto à majoração dos honorários de sucumbência do seu procurador. Devidamente recolhido o preparo e havendo legitimidade recursal, o recurso merece ser conhecido, porquanto preenchidos os pressupostos de admissibilidade. 2. Da nulidade da sentença. Sustentam os apelantes que ocorreu cerceamento de defesa, alegando vícios em decisões interlocutórias proferidas no curso do feito, por meio das quais foi indeferido o pedido de saneamento do feito, e, por conseguinte, a correta especificação das provas, além de encerrada a instrução processual sem a realização de audiência de instrução e julgamento. Quando encerrada a fase postulatória do feito, ainda estava vigente o Código de Processo Civil de 1973, que, em seu art. 331, assim dispunha a respeito do saneamento do processo: Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. §1o Obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada por sentença. §2o Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário. § 3º Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova, nos termos do § 2º. No caso dos autos, embora não fixados os pontos controvertidos, as partes foram intimadas para indicarem "motivadamente, com argumentos concretos e específicos, inclusive acerca do ponto controvertido, as provas que pretendem produzir, sob pena de preclusão" (evento 245, DOC706). Na oportunidade, a parte autora postulou pelo depoimento pessoal, oitiva de testemunhas e prova pericial a respeito do valor de aluguel do galpão (evento 248, DOC709 a evento 248, DOC710). Em contrapartida, a requerida deixou transcorrer o prazo sem oferecer manifestação (evento 249, DOC711), razão pela qual se operou a preclusão do direito da parte apelante de postular a produção probatória, nos termos do art. 183, caput, do CPC/73. Posteriormente, quando deferida a produção de prova pericial exclusivamente para que fosse atribuído valor de locação para o imóvel objeto da lide (evento 251, DOC713), os requeridos se manifestaram, postulando para que fosse ampliado seu objeto, para abranger também as notas de materiais, obra, entrega do pedido de vidro, materiais descartados e perícia contábil (evento 253, DOC715). O pedido foi corretamente indeferido pelo juízo (evento 256, DOC718), pois, como já relatado, os réus não indicaram, no momento processual adequado, as provas que pretendiam produzir. A decisão foi seguida de nova manifestação da parte ré, que alegou a nulidade do feito por não ter sido realizado despacho saneador para fixação dos pontos controvertidos e análise das preliminares arguidas (evento 261, DOC724 a evento 261, DOC730). Em decisão interlocutória, o juízo consignou que as preliminares de ilegitimidade seriam analisadas posteriormente, e que a fixação dos pontos controvertidos ocorreria na audiência de instrução e julgamento, e não no despacho saneador (evento 265, DOC738). Não obstante, foi encerrada a instrução processual sem que tenha sido realizada audiência, e, portanto, sem que tenham sido fixados os pontos controvertidos (evento 353, DOC1441). Todavia, ainda que o juízo de primeiro grau não tenha seguido à risca o procedimento legal, ao deixar de fixar os pontos controvertidos, isso não importou em qualquer prejuízo à parte requerida, uma vez que, quando oportunizada, deixou de indicar as provas que pretendia produzir. Ou seja, mesmo que tivesse sido realizada a audiência de instrução e julgamento e fixados os pontos controvertidos, isso não importaria em qualquer benefício aos apelantes, uma vez que já estava precluso o seu direito de indicar provas a serem produzidas. Ademais, os atos processuais praticados sem que tenha sido observado o procedimento legal podem ser aproveitados, e a declaração de nulidade é condicionada à demonstração de efetivo prejuízo para a parte, nos termos do art. 250, parágrafo único, do CPC/73 e 283, parágrafo único, do CPC/2015. No caso, o apelante alega que o prejuízo à sua defesa decorreu da impossibilidade de produzir prova pericial e testemunhal no sentido de que a obra executada custou muito mais que os valores efetivamente recebidos, em razão de modificações no projeto descrito nos contratos. Não obstante, a falta da produção da prova não decorreu do descumprimento de regra processual, mas da própria conduta dos requeridos, que deixaram transcorrer o prazo concedido pelo juízo sem indicar as provas que pretendiam produzir. Em caso semelhante, colhe-se da jurisprudência deste Tribunal: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO C/C PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E SOBRPARTILHA. INTERLOCUTÓRIO QUE INDEFERIU A TUTELA DE URGÊNCIA PLEITEADA, O PEDIDO DE JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DO MÉRITO, E A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RECURSO DA PARTE AUTORA. NÃO CONHECIMENTO. PRETENSO DEFERIMENTO DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL E TESTEMUNHAL, JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DO MÉRITO, REMESSA DOS AUTOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO, REPETIÇÃO DO ATO DE DIGITALIZAÇÃO DOS AUTOS. QUESTÕES NÃO ELENCADAS NO ROL DO ART. 1.015 DO CPC E QUE NÃO SE ENQUADRAM NA TESE DE TAXATIVIDADE MITIGADA FIXADA PELO STJ NO JULGAMENTO DOS RECURSOS ESPECIAIS N. 1.696.396 E 1.704.250. ALEGADA NULIDADE DO DESPACHO SANEADOR. AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO DOS PONTOS CONTROVERTIDOS E DELIMITAÇÃO DAS QUESTÕES DE DIREITO RELEVANTES (ART. 257, INC. II E IV, DO CPC). AGRAVANTE, PORÉM, QUE NÃO ALEGOU, TAMPOUCO COMPROVOU, A OCORRÊNCIA DE QUALQUER PREJUÍZO PROCESSUAL. INCIDÊNCIA DO ART. 282, § 2º, DO CPC. CONSAGRAÇÃO DO BROCARDO DE QUE NÃO HÁ NULIDADE SEM PREJUÍZO (PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF). MÉRITO. ÔNUS DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE DE A AGRAVANTE FAZER PROVA DE QUE A CONSTITUIÇÃO DA EMPRESA AGRAVADA O FOI COM PATRIMÔNIO EXCLUSIVO DE SEU EX-CÔNJUGE, SIMULANDO A PARTICIPAÇÃO DA SÓCIA MAJORITÁRIA. FATO NEGATIVO, DE IMPOSSÍVEL PRODUÇÃO. AGRAVADOS QUE, POR SUA VEZ, POSSUEM MAIOR FACILIDADE NA OBTENÇÃO DA PROVA DO FATO CONTRÁRIO. DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ONUS PROBANDI QUE, NESSE CENÁRIO, REVELA-SE POSSÍVEL. INCIDÊNCIA DO ART. 373, § 1º, DO CPC. TUTELA DE URGÊNCIA. TENCIONADA INDISPONIBILIZAÇÃO DAS COTAS EMPRESARIAIS DOS AGRAVADOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PERIGO DE DANO OU DE RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO. EVENTUAL RECONHECIMENTO DE DIREITO DE MEAÇÃO SOBRE AS COTAS QUE NÃO SERÁ AFETADO PELA POSTERIOR ALTERAÇÃO DO QUADRO SOCIETÁRIO. RECORRENTE QUE, ADEMAIS, NÃO TITULARIZARÁ TAIS COTAS NA CONDIÇÃO DE SÓCIA, SOB PENA DE VIOLAÇÃO AFFECTIO SOCIETATIS. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO.;; (TJSC, Agravo de Instrumento n. 5060555-15.2024.8.24.0000, rel. Des. Saul Steil, Terceira Câmara de Direito Civil, j. 18-03-2025 - grifei). Dessarte, ausente prejuízo à defesa dos requeridos em razão da preclusão do direito de postular a produção de provas, deve ser afastada a preliminar de cerceamento de defesa. Outrossim, não há nulidade na sentença por ser extra petita, considerando que, embora na petição inicial não haja requerimento expresso de resolução do contrato, trata-se de pedido implícito, que pode ser deduzido da alegação de inadimplência da requerida quanto à construção do escritório e abandono da obra, bem como da pretensão à restituição do valor correspondente e condenação da ré ao pagamento da multa contratual. 3. Da resolução contratual. Desde já, consigno que, como bem observado pelo juízo de primeiro grau, em diversas oportunidades após o oferecimento da contestação e reconvenção, a parte requerida deduziu novas teses e alegações, que não podem ser conhecidas por violarem o princípio da estabilização da lide e concentração da defesa. Também não podem ser conhecidos os demais contratos e notas fiscais apresentadas apenas com as alegações finais (evento 357, DOC1445), porquanto não se tratam de documentos novos, tampouco se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis à requerida após a contestação ou reconvenção, como exigido pelo art. 435 do CPC. Em 11/06/2008, as partes celebraram contrato n. 10/2008, por meio do qual a requerida se comprometeu à fabricação, transporte e montagem de estrutura pré-moldada com área total de 4.700m², que, segundo as partes, seria referente à construção de galpão (evento 168, DOC28 a evento 168, DOC31). O preço ajustado pela obra foi de R$ 600.000,00, pagos em três parcelas de igual valor, e o prazo estabelecido foi de 180 dias, contados a partir de 11/06/2008. Apenas a primeira parcela (R$ 200.000,00) foi paga em dinheiro, e o remanescente foi pago mediante a entrega dos materiais de materiais de construção. Posteriormente, em 26/11/2008, foram incluídos nos serviços a serem prestados pela requerida a construção de piso aéreo, e o valor total da obra foi estimado em R$ 893.00,00, mediante celebração do contrato n. 14/2008 (evento 168, DOC34 a evento 168, DOC35). Na mesma data, a requerida também foi contratada para construção de estrutura pré-moldada para servir como escritório da autora, com área total de 1.400m², pelo valor de R$ 263.609,00, consoante contrato n. 20/2008 (evento 168, DOC37 a evento 168, DOC40). Nesses dois contratos, foi estabelecido que o pagamento ocorreria mediante fornecimento dos materiais utilizados na obra. Por fim, em 20/09/2010, as partes firmaram termo de ajuste parcial para construção, por meio da qual constou que a requerida estava recebendo valores adiantados para dar andamento às obras que se obrigou, mediante pagamento de materiais para terceiros (evento 168, DOC44). A parte autora efetuou o pagamento de R$ 200.000,00 em espécie, além de fornecer o total de R$ 1.533.586,51 em materiais, consoante descrito no recibo que acompanha a inicial (evento 168, DOC42). Os contratos referentes ao galpão e o piso aéreo foram concluídos, mas a autora sustenta que a obra foi entregue com defeitos e com atraso, apenas em setembro de 2010, considerando que, de acordo com a Cláusula Segunda do Termo de Ajuste, deveria estar pronta em 180 dias, ou seja, em março de 2011. É incontroverso que o objeto do terceiro contrato, referente à construção do escritório, não foi concluído, e que a obra não foi sequer iniciada. Não obstante, sustenta a apelante que isso decorreu de onerosidade excessiva, tendo em vista que a obra efetivamente executada, referente ao galpão e o piso, possui área total de 9.200m², muito superior àquela prevista no contrato, de 4.700m². Pelo mesmo motivo, em reconvenção, postulou pela resolução do contrato referente ao escritório, bem como pela condenação das autoras ao pagamento da diferença entre o custo da construção do galpão e piso e o valor efetivamente pago. A pretensão da apelante encontra fundamento no art. 478 do Código Civil: Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação. Há evidências de que, realmente, a obra executada foi maior que a inicialmente contratada, em especial a Anotação de Responsabilidade Técnica de estrutura de 9.200m² (evento 244, DOC698 a evento 244, DOC700). Além disso, a parte requerente confirmou que houve ampliação no tamanho das colunas previsto no contrato, mas atribuiu essa alteração à superveniente contratação da requerida para construção do piso aéreo, o que demandaria uma estrutura maior. Todavia, essas circunstâncias não caracterizam onerosidade excessiva, tendo em vista que a requerida aceitou as modificações na obra, sem qualquer indício de que tenha reclamado à autora a necessidade de modificação no valor ajustado. Por isso, as alterações na obra não ocorrem em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, nos termos da legislação, do que se depreende que foram livremente ajustadas pelas partes no decorrer da execução. Não se olvida que perícia produzida nestes autos indicou um valor estimado de aproximadamente R$ 9.941.153,45 (evento 321, DOC848), mas para comprovação de que o material efetivamente entregue pelas autoras não era suficiente para a construção de todas as obras contratadas, seria necessária a realização de perícia específica, não requerida a tempo pela ré/reconvinte. Ademais, a parte ré apresentou uma única nota fiscal de forma tempestiva, desacompanhada de comprovante de entrega, no valor de R$ 949.951,00 (evento 220, DOC333), de modo que não demonstrou, a tempo e modo, que as despesas com a execução da obra superaram o valor pago pela requerente. Com efeito, a parte autora demonstrou ter cumprido substancialmente sua obrigação, mediante pagamento da quantia total de R$ 1.733.586,51, em dinheiro e em materiais, ao passo que a requerida se tornou inadimplente quantos às obrigações assumidas no contrato n. 20/2008, pois sequer iniciou a construção do escritório. Acerca do atraso na obra referente aos contratos de n. 10/2008 e 14/2008, argumenta a apelante que os serviços foram finalizados em 31/01/2011, além de destacar que em diversos períodos da contratação foi suspensa a entrega de materiais, reiterando, ainda, que os materiais fornecidos sequer eram suficientes para a execução da obra. Nos autos n. 0015207-46.2009.8.24.0045, a autora Laminatec postulou pela rescisão do contrato celebrado com BPM Pre-Moldados Ltda. e Brasecol Engenharia, alegando, em síntese, atrasos e defeitos nos serviços de estaqueamento e montagem de estruturas, relativos à construção do galpão que também é objeto destes autos. É indevida a utilização do laudo pericial elaborado naquele processo como prova emprestada, assim como os pareceres dos assistentes técnicos e depoimentos, considerando que essas provas foram produzidas após o encerramento da instrução destes autos, e, inclusive, foram juntados aos autos pelo apelante posteriormente à apresentação de alegações finais. Além disso, constituiria violação ao ônus da prova e à preclusão do direito de indicar meios de prova, considerando que incumbia à requerida/reconvinte postular pela realização de perícia específica, a fim de averiguar a data em que seria possível o início dos serviços contratados. Ademais, como bem observado pelo juízo de primeiro grau, a Anotação de Responsabilidade Técnica referente ao "serviço de estaqueamento com estaca de concreto pré-moldada com armatura protendida", executado pela Brasecol, comprova que essa etapa construtiva foi concluída em 26/03/2009 (evento 244, DOC664). O juízo de primeiro grau definiu 30/09/2011 como o prazo final para entrega da obra, somando o período de suspensão de fornecimento do concreto ao término do prazo de 180 dias previsto no termo de ajuste, razão pela qual indeferiu o pleito de lucros cessantes do valor correspondente ao aluguel do galpão até essa data. Contudo, condenou a requerida ao ressarcimento de despesas comprovadas da autora com a locação de galpão, referentes aos meses de outubro e novembro de 2011 (evento 168, DOC171 a evento 168, DOC174), até sua efetiva mudança para a estrutura construída pela requerida, em janeiro de 2012, em razão da inadimplência quanto à entrega do escritório. Nesse tópico, alega a apelante que a obra do escritório não foi executada no prazo estipulado por culpa exclusiva da requerente, que sequer possuía projeto definido e não tinha realizado o estaqueamento, etapa prévia necessária para começar a construção. Com efeito, a ART mencionada (evento 244, DOC664) se refere exclusivamente ao estaqueamento da obra que foi concluída (galpão e piso aéreo), e, por esse motivo, não se aplica para verificar se era possível a construção do escritório. Cumpre reafirmar a impossibilidade de conhecimento da ata notarial, fotografias e mensagens de e-mail apresentadas intempestivamente pelos requeridos, em manifestação posterior às alegações finais (evento 403, DOC16 a evento 403, DOC19), porquanto os documentos deveriam ter sido juntados com a contestação/reconvenção. Não obstante, das mensagens de e-mail juntadas com a contestação (evento 220, DOC336 a evento 220, DOC345), é possível verificar que estavam pendentes ajustes relacionados à construção do escritório posteriormente à celebração do termo de ajuste, em 20/09/2010. Embora os termos utilizados sejam técnicos, é possível identificar mensagem encaminhada pela engenheira civil Adriana Ribeiro Harb, em maio de 2011, indicando a necessidade de realizar sondagem e analisar a necessidade de mais estaqueamento (evento 220, DOC342). Outrossim, em agosto de 2011, a engenheira confirma a necessidade de novo estaqueamento e verificação das estacas já cravadas (evento 220, DOC343 e evento 220, DOC344) Em contrapartida, as mensagens de e-mail apresentadas pela autora com a inicial, enviadas no final do ano de 2011, indicam que as etapas preliminares da construção haviam sido concluídas, mas, mesmo assim, a requerida não havia iniciado a prestação dos serviços contratados relativos ao escritório. Além disso, há diversas cobranças quanto à impermeabilização de calhas em escritório provisório ocupado pela autora, mas nenhuma impugnação do requerido quanto à necessidade de mais tempo ou materiais para conclusão das obras (evento 168, DOC197 a evento 168, DOC214). Merece destaque que, no dia 25/11/2011, o representante da requerente enviou mensagem para D. P., representando a ré, solicitando a confirmação de reunião sobre a "execução do escritório", a ser realizada no dia 28 daquele mês (evento 168, DOC214). Davi respondeu afirmando que a reunião ocorreria no dia 05/12, e a autora respondeu o seguinte (evento 168, DOC213): Não há provas do conteúdo da reunião, mas, em 12/12/2011, D. P. enviou e-mail mencionando proposta de nova obra de ampliação da fábrica, o que permite concluir que, as partes discutiram a possibilidade de realizar novo aditivo contratual, para possibilitar a conclusão dos serviços contratados. Em seguida, há resposta da autora, datada de 13/12/2011, em que manifesta os prejuízos decorrentes da inexecução do contrato, mesmo após o pagamento de valores adiantados para andamento da obra. Por fim, questiona a respeito do ressarcimento do valor pago para a construção do escritório, e da quantia aproximada de R$ 400.000,00, pagos a maior para a construção dos galpões (evento 168, DOC211 e evento 168, DOC212): A requerida, por meio do seu representante, respondeu a essa mensagem afirmando que possuía interesse no serviço de ampliação da fábrica, mas que não seria possível tendo em vista que a autora exigiu o oferecimento de garantias. No que é pertinente à solução da presente controvérsia, chama a atenção que em momento algum o requerido questiona a alegação de inadimplência sobre a construção do escritório, não alega a necessidade de observância do prazo ou de fornecimento de material de construção. A última mensagem disponível é da autora, datada de 18/12/2011, com o seguinte conteúdo (evento 168, DOC210): O que se evidencia, portanto, é que o descumprimento do contrato nº 20/2008 ocorreu por culpa exclusiva da requerida, que deixou de dar início à construção do escritório, especialmente porque não foi demonstrado qualquer impedimento à execução dos serviços contratados. Afastadas as alegações de onerosidade excessiva e culpa da autora pelo inadimplemento do contrato, correta a sentença ao julgar procedente o pedidos iniciais e improcedente o reconvencional, determinando o retorno das partes ao status quo ante, com a devolução do valor pago pela construção do escritório, R$ 240.586,51. 4. Da cláusula penal. Acerca da cláusula penal, os contratos n. 14/2008 e 20/2008 estabeleceram multa de 2% por quinzena de atraso da obra, mas o termo de ajuste celebrado posteriormente substituiu essa previsão, porquanto estipulou multa de 10% em caso de inadimplência (evento 168, DOC44). Tendo em vista que reconhecida a culpa da ré pela resolução contratual, o juízo a condenou ao pagamento da multa, mas a reduziu para o patamar de 5% sobre os valores pagos, considerando que o inadimplemento total ocorreu apenas quanto ao terceiro contrato. Com efeito, multa fixada no contrato possui natureza de cláusula penal compensatória, ou seja, foi estipulada como indenização no caso de inadimplemento da obrigação principal, funcionando como prefixação das perdas e danos. Por conseguinte, não pode ser cumulada com a indenização por perdas e danos, incluídas tanto as despesas da autora com o aluguel do galpão que ocupou até janeiro de 2012 quanto a indenização pelos vícios construtivos, sob pena de bis in idem. Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência deste Tribunal: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE LOCAÇÃO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECONVENÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECLAMO DE AMBAS AS PARTES. COBRANÇA DE ALUGUEL. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO COM A CAUÇÃO PRESTADA NO INÍCIO DA CONTRATAÇÃO MANIFESTADA PELA PRÓPRIA LOCADORA DEMANDANTE. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA NA RÉPLICA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. OBRIGAÇÃO ADIMPLIDA. SENTENÇA REFORMADA NO PONTO. MULTA COMPENSATÓRIA. RESSARCIMENTO DOS PREJUÍZOS COM A RECUPERAÇÃO DO IMÓVEL. VALOR DOS REPAROS INFERIOR AO DA MULTA. CUMULAÇÃO INVIÁVEL (ART. 416, PARÁGRAFO ÚNICO, CC). MULTA MORATÓRIA. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO COM A CAUÇÃO PRESTADA NO INÍCIO DA CONTRATAÇÃO MANIFESTADA PELA PRÓPRIA LOCADORA. VEDAÇÃO AO COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO. MORA AFASTADA. RECONVENÇÃO. REVELIA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. PRESENÇA DE PROVAS SATISFATÓRIAS DO ALEGADO. VEROSSIMILHANÇA. DIREITO DISPONÍVEL. AUSÊNCIA DE PROVAS EM SENTIDO CONTRÁRIO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DA DEMANDANTE CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DOS DEMANDADOS CONHECIDO E PROVIDO. (TJSC, Apelação n. 5007271-23.2020.8.24.0036, rel. Des. Flavio Andre Paz de Brum, Primeira Câmara de Direito Civil, j. 19-12-2024 - grifei). E: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS EM RAZÃO DE ATRASO NA ENTREGA DE APARTAMENTO ADQUIRIDO PELO PROGRAMA MINHA CASA MINHA VIDA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DE AMBAS AS PARTES. 1. INSURGÊNCIA DA RÉ. 1.1. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. 1.2. DEFENDIDA A IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA MULTA CONTRATUAL COM ALUGUÉIS. ACOLHIMENTO. DANOS DEVIDAMENTE COMPROVADOS. GASTOS COM ALUGUEL DE OUTRO IMÓVEL DURANTE O CONTRATO. CONTUDO, CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA QUE NÃO ADMITE A CONCOMITANTE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. MULTA COMPENSATÓRIA QUE, IN CASU, NÃO REFLETE O DANO EXPERIMENTADO. AFASTAMENTO DA PENALIDADE CONTRATUAL. MANUTENÇÃO DA INDENIZAÇÃO PELOS DANOS MATERIAIS. [...] (TJSC, Apelação n. 0305084-38.2018.8.24.0064, rel. Des Raulino Jacó Bruning, Primeira Câmara de Direito Civil, j. 26-10-2023 - grifei e suprimi). No caso, diante da impossibilidade de cumulação das verbas, deve prevalecer a multa contratual, porquanto foi a quantia prefixada pelas partes para indenização das perdas e danos. É indevida a pretensão no sentido de que a multa contratual seja aplicada apenas sobre o valor do contrato nº 20/2008, porquanto ao firmarem o termo de ajuste, as partes livremente estipularam o percentual da cláusula penal relativo à totalidade das obras contratadas. Não obstante a pluralidade de instrumentos contratuais, a dinâmica dos fatos evidencia que a relação contratual era uma só, e que seu objeto era a construção de todas as estruturas. Ademais, o fato de o inadimplemento total ser restrito ao contrato referente ao escritório foi considerado pelo juízo de primeiro grau, que determinou a redução da multa ao patamar de 5% dos valores pagos, evitando o enriquecimento sem causa e afastando a excessividade da pena à apelante. Destaco que a redução do valor da cláusula penal não foi objeto de recurso pela autora, que tampouco postulou em contrarrazões pela majoração em caso de afastamento da indenização por perdas e danos, de modo que deve ser mantida. Por isso, merece parcial provimento o recurso de apelação, para afastar as condenações da requerida ao pagamento de indenização por perdas e danos, incluídas tanto as despesas da autora com o aluguel do galpão que ocupou até janeiro de 2012 quanto a indenização pelos vícios construtivos, mantida a cláusula penal. Consequentemente, ficam prejudicadas as pretensões recursais quanto ao afastamento da condenação ao pagamento das despesas com o aluguel de galpão e reparação dos vícios construtivos. 5. Consectários legais Em relação aos consectários legais, é importante registrar que o Código Civil foi alterado pela Lei nº 14.905/2024, que entrou em vigor em 30/08/2024. A partir dessa data, os índices de correção monetária e juros de mora passaram a ser, respectivamente, o IPCA e a SELIC, sendo esta última deduzida do primeiro. Eis o inteiro teor dos dispositivos a respeito da temática: Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros, atualização monetária e honorários de advogado. Parágrafo único. Na hipótese de o índice de atualização monetária não ter sido convencionado ou não estar previsto em lei específica, será aplicada a variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), apurado e divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou do índice que vier a substituí-lo. [...] Art. 406. Quando não forem convencionados, ou quando o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, os juros serão fixados de acordo com a taxa legal. § 1º A taxa legal corresponderá à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), deduzido o índice de atualização monetária de que trata o parágrafo único do art. 389 deste Código. § 2º A metodologia de cálculo da taxa legal e sua forma de aplicação serão definidas pelo Conselho Monetário Nacional e divulgadas pelo Banco Central do Brasil. § 3º Caso a taxa legal apresente resultado negativo, este será considerado igual a 0 (zero) para efeito de cálculo dos juros no período de referência. Neste caso, o sentenciante aplicou a correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1% ao mês sobre a quantia a ser restituída às autoras, silenciando quanto aos consectários aplicáveis à multa contratual. Considerando que se trata de matéria de ordem pública, deve incidir correção monetária pelo IPCA sobre a multa contratual, desde a data da sua estipulação no termo de ajuste (evento 168, DOC44), bem como juros de mora correspondente à SELIC, deduzida desta o IPCA incidente no período, a partir da citação. Outrossim, corrijo, de ofício, a sentença, a fim de que, sobre os valores a serem restituído pela ré, incida correção monetária pelo IPCA e juros de mora correspondentes à SELIC, deduzida desta o IPCA incidente no período mantidos os termos iniciais fixados pelo sentenciante. 6. Honorários sucumbenciais A parte requerida insurgiu-se quanto ao arbitramento dos honorários sucumbenciais fixados em razão do reconhecimento da ilegitimidade passiva de D. P., estipulados pelo sentenciante em R$ 2.000,00. Em sede de recurso, busca a majoração da verba mediante arbitramento com base no proveito econômico ou valor da causa, afastando a fixação por apreciação equitativa. O CPC, em seu art. 85, §§ 2º, 8º e 8-A, estabeleceu uma ordem preferencial de base de cálculo para o arbitramento dos honorários sucumbenciais, a saber: condenação, proveito econômico e valor da causa, com a ressalva de que, em sendo inestimável ou irrisório o proveito econômico ou muito baixo o valor da causa, ser viável a apreciação equitativa. Ao deliberar sobre o alcance da norma contida no § 8º do art. 85 do CPC nas causas em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados, o Superior TRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação Nº 0000814-77.2013.8.24.0045/SC RELATOR: Desembargador EDUARDO GALLO JR. EMENTA EMENTA: DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. RESOLUÇÃO CONTRATUAL. ONEROSIDADE EXCESSIVA. PERDAS E DANOS. PARCIAL PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível contra sentença que reconheceu a ilegitimidade passiva do réu pessoa física, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para declarar a resolução contratual por culpa da ré e condená-la à restituição dos valores pagos, pagamento da multa contratual e indenização pelos aluguéis dispendidos com a locação de outro imóvel e pela quantia paga para reparos de vícios construtivos, além de julgar improcedentes os pedidos reconvencionais. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há sete questões em discussão: (i) saber se há legitimidade recursal do réu cuja ilegitimidade passiva foi reconhecida; (ii) saber se houve cerceamento de defesa em razão da ausência de decisão saneadora e fixação dos pontos controvertidos; (iii) saber se a sentença é extra petita; (iv) saber se configurada onerosidade excessiva entre as prestações das partes; (v) saber se a resolução do contrato ocorreu por culpa da autora; (vi) saber se é cabível a cumulação de cláusula penal com indenização por perdas e danos; e (vii) saber se é cabível a majoração dos honorários de sucumbência fixados em favor do procurador do réu pessoa física. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Embora reconhecida a ilegitimidade passiva do réu pessoa física, mantém-se sua legitimidade recursal para pleitear a majoração dos honorários de sucumbência arbitrados ao seu procurador em razão da extinção da lide em relação a si. 4. Não há cerceamento de defesa, pois, intimada acerca das provas que pretendia produzir, a parte ré não se manifestou. Embora não tenha sido realizado saneamento do feito ou a fixação de pontos controvertidos, isso não resultou em prejuízo à parte ré, porquanto precluso seu direito de postular pela produção probatória. 5. A sentença não é extra petita, pois há pedido implícito de resolução contratual, deduzido das pretensões à restituição do valor pago e condenação da ré ao pagamento da multa contratual. 6. Embora haja evidências de que a obra efetivamente executada seja maior do que a prevista no contrato, isso não caracteriza onerosidade excessiva, considerando que a parte ré aceitou as modificações no projeto da construção, sem indício de ajuste de contraprestação complementar. As provas existentes nos autos não indicam que o material de construção fornecido tenha sido insuficiente para a execução da obra. 7. A prova documental produzida nos autos é suficiente para demonstrar que a inexecução do contrato referente à construção do escritório da parte autora decorreu de exclusiva culpa da requerida. As mensagens de e-mail trocadas entre as partes evidenciam que a a ré deixou de dar início à obra, sem indício da existência de impedimento à execução dos serviços contratados, em especial a realização de etapas construtivas preliminares ou o fornecimento de material. 8. A cláusula penal foi estipulada pelas partes como indenização em caso de inadimplemento da obrigação principal, funcionando como prefixação de perdas e danos. Por conseguinte, incabível sua cumulação com a indenização por perdas e danos, incluídas as despesas com a reparação dos vícios construtivos e com aluguel de outro imóvel. 9. É indevida a fixação por apreciação equitativa dos honorários de sucumbência arbitrados em favor do procurador da pessoa física ré, devendo ser arbitrados com base no valor da causa, que não é irrisório. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Recurso parcialmente provido para julgar improcedentes os pedidos relativos à condenação da ré ao pagamento de indenização por perdas e danos, bem como majorar os honorários advocatícios em favor do procurador do réu pessoa física. Consectários legais ajustados de ofício. ________ Dispositivos relevantes citados: CPC/73, arts. 183, caput, 250, p.u. e 331; CPC/15, arts. 283, p.u., e 435; CC, arts. 389, 406 e 478. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Câmara de Direito Civil do decidiu, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação, a fim de julgar improcedentes os pedidos relativos à condenação da ré ao pagamento de indenização por perdas e danos, incluída a reparação dos vícios construtivos e o pagamento e o ressarcimento dos custos com a locação de outro imóvel, bem como majorar os honorários advocatícios em favor do procurador do réu pessoa física, além de ajustar, de ofício, os consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Florianópolis, 11 de novembro de 2025. assinado por EDUARDO MATTOS GALLO JUNIOR, Desembargador, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://2g.tjsc.jus.br//verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 6361810v6 e do código CRC ee6717fe. Informações adicionais da assinatura: Signatário (a): EDUARDO MATTOS GALLO JUNIOR Data e Hora: 12/11/2025, às 10:52:48 0000814-77.2013.8.24.0045 6361810 .V6 Conferência de autenticidade emitida em 16/11/2025 16:23:46. Identificações de pessoas físicas foram ocultadas Extrato de Ata EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA FÍSICA DE 11/11/2025 Apelação Nº 0000814-77.2013.8.24.0045/SC RELATOR: Desembargador EDUARDO GALLO JR. PRESIDENTE: Desembargador EDUARDO GALLO JR. PROCURADOR(A): ANTENOR CHINATO RIBEIRO SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: DANIEL TESKE CORRÊA por INCOVISA COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: BRUNO FERNANDES DOS SANTOS por CENTER PRE MOLDADOS LTDA SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: BRUNO FERNANDES DOS SANTOS por D. P. Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária Física do dia 11/11/2025, na sequência 23, disponibilizada no DJe de 27/10/2025. Certifico que a 6ª Câmara de Direito Civil, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão: A 6ª CÂMARA DE DIREITO CIVIL DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, A FIM DE JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS RELATIVOS À CONDENAÇÃO DA RÉ AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS, INCLUÍDA A REPARAÇÃO DOS VÍCIOS CONSTRUTIVOS E O PAGAMENTO E O RESSARCIMENTO DOS CUSTOS COM A LOCAÇÃO DE OUTRO IMÓVEL, BEM COMO MAJORAR OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DO PROCURADOR DO RÉU PESSOA FÍSICA, ALÉM DE AJUSTAR, DE OFÍCIO, OS CONSECTÁRIOS LEGAIS. RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador EDUARDO GALLO JR. Votante: Desembargador EDUARDO GALLO JR. Votante: Desembargador MARCOS FEY PROBST Votante: Desembargador JOAO DE NADAL NEUZELY SIMONE DA SILVA Secretária Conferência de autenticidade emitida em 16/11/2025 16:23:46. Identificações de pessoas físicas foram ocultadas

Decisão TJSC

Ementa

Texto completo da decisão