RECURSO – Direito penal. Recurso em Habeas Corpus. Não recolhimento do valor de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço. Tipicidade. 1. O contribuinte que deixa de recolher o valor do ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço apropria-se de valor de tributo, realizando o tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. 2. Em primeiro lugar, uma interpretação semântica e sistemática da regra penal indica a adequação típica da conduta, pois a lei não faz diferenciação entre as espécies de sujeitos passivos tributários, exigindo apenas a cobrança do valor do tributo seguida da falta de seu recolhimento aos cofres públicos. 3. Em segundo lugar, uma interpretação histórica, a partir dos trabalhos legislativos, demonstra a intenção do Congresso Nacional de tipificar a conduta. De igual modo, do ponto de vista do direito comparado, constata-se não se tratar de excentricidade brasile...

(TJSC; Processo nº 5000544-07.2023.8.24.0242; Recurso: recurso; Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 17/11/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/11/2020)"; Órgão julgador: Turma, julgado em 13/4/2021, DJe de 20/4/2021.)"; Data do Julgamento: 19 de dezembro de 2006)

Documento:6919395 ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação Criminal Nº 5000544-07.2023.8.24.0242/SC RELATOR: Desembargador Substituto CLAUDIO EDUARDO REGIS DE FIGUEIREDO E SILVA RELATÓRIO O Ministério Público do Estado de Santa Catarina, por seu promotor de justiça Luís Suzin Marini Júnior, com fundamento no artigo 129, inciso I, da Constituição da República Federativa do Brasil, e com base nas informações promoveu ação penal pública em desfavor de K. G. W., imputando-lhe, em tese, a prática das normas incriminadoras, descritas nos seguintes termos (evento 1, DENUNCIA1):  [...] O denunciado K. G. W., ao tempo dos procederes narrados nesta, tratava-se de sócio majoritário e único administrador da empresa Frigorífico Arabutã Ltda EPP, inscrita no CNPJ sob o nº 11.720.546/0001-33, estabelecida na Linha Capitão, s/nº, Interior, no Município de Arabutã-SC (Cláusula 18ª do Contrato Social por Transformação de Empresário, conforme fl. 70 do procedimento anexo). O objeto social da empresa consiste no ramo de “Frigorífico para abate debovinos e suínos, fabricação de produtos de carne e prestação de serviços relativa a abate de bovinos e suínos” (Cláusula 3ª do Contrato Social por Transformação de Empresário - fl. 68). Com a gestão da empresa citada, o denunciado tinha ciência e controle das transações e negócios realizados, bem como responsabilidade pela apuração e recolhimento do ICMS-Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços devido, sendo, ainda, na qualidade de sócio majoritário e único administrador, o principal beneficiário dos lucros e quaisquer outras vantagens advindas da atividade empresarial. Nessa condição, descumprindo seu dever de praticar os atos determinados em Lei e, também, de fiscalizar e impedir atos de infringência à Lei, tendo domínio do fato, deixou de recolher no prazo legal (10º dia do mês seguinte ao mês de apuração, conforme artigo 60 do Regulamento do ICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870/2001) o ICMS referente aos meses de janeiro, fevereiro, março, maio, junho, julho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2016, e de janeiro a junho de 2017, apropriando-se indevidamente, de forma livre e consciente, de valores que deveriam ser entregues ao Estado de Santa Catarina, destinatário final do tributo. Por efeito, foram lavrados em face da empresa supracitada os Termos de Inscrição em Dívida Ativa-TIDAs nº 18002191108 (R$ 24.848,91) e 17001649340 (R$ 32.587,08), datados, respectivamente, de 19-6-2018 e 8-5-2017 (fls. 5/6 e 168/169), com a apuração do imposto devido, multa fiscal e juros de mora, montantes estes que até a presente data não foram pagos na integralidade ao Fisco. As apropriações indevidas de imposto realizadas pelo denunciado são ilustradas nas tabelas abaixo, tomando por parâmetro os períodos de apuração, em ordem crescente, e as datas limites para repasse ao Fisco:   Os créditos tributários foram constituídos com base nas Declarações de ICMS e do Movimento Econômico – DIMEs, fornecidas pela empresa à autoridade fazendária por atos de gestão do denunciado, conforme fls. 79/96, 257/281 e 285/292 (Súmula 436 do STJ1 ). Os Termos de Inscrição em Dívida Ativa - TIDAs objeto desta indicam, pelo ICMS declarado pelo denunciado, a apropriação do total, respectivamente, de R$ 19.257,31 (dezenove mil, duzentos e cinquenta e sete reais e trinta e um centavos) e R$ 25.004,34 (vinte e cinco mil, quatro reais e trinta e quatro centavos) do tributo que deveria ser recolhido aos cofres públicos estaduais nos períodos acima mencionados, isso em valores históricos, os quais importavam, com os acréscimos legais decorrentes de correção monetária, multa fiscal e juros, R$ 24.848,91 (vinte e quatro mil, oitocentos e quarenta e oito reais e noventa e um centavos) e R$ 32.587,08 (trinta e dois mil, quinhentos e oitenta e sete reais e oito centavos), ultrapassando o capital social da empresa. Conforme consulta realizada no SAT - Sistema de Administração Tributária da Secretaria de Estado da Fazenda em 5-5-2023, os montantes das dívidas ativas, já deduzidos valores pagos em parcelamentos que restaram cancelados pelo Fisco por inadimplemento reiterado (intervalos de tempo de 23-6-2017 a 29-5-20222 , 16-7-2018 a 22-4-20223 , 9-6-2022 a 29-9-20224 e de 21-10-2022 a 27-4-20235 , períodos em que suspenso o prazo prescricional – art. 83, § 3º, da Lei 9.430/96), eram, respectivamente, de R$ 21.757,70 (vinte e um mil, setecentos e cinquenta e sete reais e setenta centavos) (fl. 149) e R$ 29.457,91 (vinte e nove mil, quatrocentos e cinquenta e sete reais e noventa e um centavos) (fl. 317). Assim, o denunciado K. G. W. apropriou-se indevida e reiteradamente de valores de ICMS cobrado, na qualidade de sujeito passivo da obrigação, o que caracteriza o crime previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, proceder levado a efeito por 17 (dezessete) vezes, uma para cada período de apuração, cuja consumação ocorreu nos prazos de vencimento antes citados. A denúncia foi recebida em 10/05/2023 (evento 1, DENUNCIA1). Após a regular instrução do processo criminal, o Juiz substituto William Borges dos Reis proferiu sentença de procedência da denúncia, constando na parte dispositiva (evento 101, SENT1): [...]  Ante o exposto, julgo procedentes o pedido constante na denúncias para condenar o acusado K. G. W., qualificado nos autos, pela prática do delito previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990, por 17 (dezessete) vezes, na forma do artigo 71 do Código Penal, ao cumprimento de 10 (dez) meses de detenção, e ao pagamento de 17 (dezessete) dias-multa, estes fixados no mínimo legal. O regime inicial é o aberto. Substituo a pena privativa de liberdade aplicada por uma restritiva de direitos na modalidade de prestação de serviços à comunidade, na proporção de 1 hora para cada dia de condenação, em instituição a ser indicada na posterior fase de execução.  Deixo de fixar valor mínimo para reparação de danos (art. 387, VI do Código de Processo Penal), nos termos da fundamentação.  O acusado poderá recorrer em liberdade, pois respondeu ao processo solto e não estão presentes os requisitos da prisão preventiva. Custas pelo acusado porque vencido (art. 804, CPP), que deverão ser pagas no prazo de 10 dias após o trânsito em julgado da sentença (art. 50 do CP). Não pago o valor, tomar as providências de praxe em relação à cobrança.  Transitada em julgado a condenação, procedam-se às anotações e providências de costume. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Tudo ultimado, arquivem-se, independente de novo despacho. A sentença foi publicada e registrada em 04/02/2025 e o acusado intimado quanto ao seu teor em 24/05/2024 (evento 52, CERT1).  Não resignado com a prestação jurisdicional entregue, a tempo e modo o Apelante interpôs recurso. Em suas razões recursais, sustentou que as condutas imputadas, embora relacionados ao não recolhimento de ICMS em diversos períodos, não configuram o tipo penal previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990, por ausência de dolo específico de apropriação e contumácia, elementos indispensáveis à tipificação da conduta segundo jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal. Alegou que o inadimplemento decorreu de dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa entre janeiro de 2016 e junho de 2017, tendo priorizado obrigações trabalhistas e comerciais, e que foram realizadas diversas tentativas de parcelamento dos débitos, o que afasta a presunção de má-fé. Ressaltou que não há nos autos qualquer prova de desvio de valores para benefício pessoal, tampouco de enriquecimento ilícito, sendo indevida a presunção de responsabilidade penal apenas pela condição de administrador. Invocou precedentes do STF e STJ que exigem prova concreta de conduta dolosa e pessoal para a configuração do delito, afastando a mera inadimplência como hipótese típica. Diante da fragilidade probatória e da ausência dos elementos subjetivos do tipo penal, requereu a absolvição com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, ou, subsidiariamente, a revisão da dosimetria da pena e o afastamento da condenação à reparação civil, diante da existência de meios próprios da Fazenda Pública para cobrança do crédito tributário. (evento 99, RAZAPELA1). O Ministério Público apresentou as contrarrazões recurso defensivo, requerendo o conhecimento e o não provimento, mantendo incólume a sentença atacada. (evento 104, PROMOÇÃO1). Lavrou parecer pela douta 9ª Procuradoria de Justiça Criminal o exmo. sr. dr. procurador de justiça Humberto Francisco Scharf Vieira que opinou pelo parcial conhecimento e pelo não provimento do apelo (evento 9, PROMOÇÃO1). É, no essencial, o relatório. assinado por CLAUDIO EDUARDO REGIS DE FIGUEIREDO E SILVA, Juiz de Direito de Segundo Grau, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://2g.tjsc.jus.br//verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 6919395v9 e do código CRC 42dc2110. Informações adicionais da assinatura: Signatário (a): CLAUDIO EDUARDO REGIS DE FIGUEIREDO E SILVA Data e Hora: 29/10/2025, às 18:51:40     5000544-07.2023.8.24.0242 6919395 .V9 Conferência de autenticidade emitida em 16/11/2025 16:16:48. Identificações de pessoas físicas foram ocultadas Documento:6919397 ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação Criminal Nº 5000544-07.2023.8.24.0242/SC RELATOR: Desembargador Substituto CLAUDIO EDUARDO REGIS DE FIGUEIREDO E SILVA VOTO A defesa insurge-se contra o decisum a quo que condenou o acusado K. G. W. pela prática do crime previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990, por 17 (dezessete vezes), na forma do artigo 71 do Código Penal, fixando-lhe a pena de 10 (dez) meses de detenção, em regime inicial aberto, e 17 (dezessete) dias-multa, estes fixados no mínimo legal. Em suas razões recursais, o apelante alega, em síntese, a ausência de dolo e contumácia, a fragilidade das provas de materialidade e autoria, bem como requereu a aplicação do princípio in dubio pro reo. 1. Da Materialidade, Autoria e Tipicidade Invertendo a ordem dos argumentos trazidas nas razões recursais, há que ser enfrentado, exordialmente, os pleitos que impugnam a materialidade e autoria, conforme reconhecidas pela sentença singular. A análise dos autos revela que o apelante, na qualidade de sócio-administrador da empresa “Frigorífico Arabutã Ltda EPP”, deixou de recolher o ICMS por onze meses consecutivos no ano de 2016, e nos períodos de janeiro a junho de 2017 (evento 1, DOC3 à evento 1, DOC18). Em que pese a arguição defensiva de “Ausência de prova de enriquecimento ilícito: O MP não demonstrou que os valores não recolhidos foram desviados para benefício pessoal; b) Tentativas de regularização: O réu buscou negociar a dívida, o que, segundo jurisprudência, afasta a contumácia; c) Dúvida sobre o dolo: A decisão presumiu a intenção criminosa sem provas concretas, violando o in dubio pro reo.” (evento 99, DOC1) tenho que a tese está em absoluta dissonância com o conjunto probatório carreado nos autos.  Desta forma, não sendo trazidos novos elementos para complementar a denúncia apresentada, ou mesmo para desconstituir os elementos dotados de fé pública que instruem a presente ação penal, não há que se falar em in dubio pro reo. Quanto à materialidade, a priori, do inadimplemento fiscal por parte do apelante, na monta de R$ 32.587,08, está demonstrado pelos DIMEs (evento 1, OUT6; evento 1, OUT7; evento 1, OUT15 à evento 1, OUT17). Contudo, há que se ponderar a respeito da tipicidade da referida conduta.  Inicialmente, a defesa suscita questão relativa ao controle constitucional e convencional acerca da criminalização da inadimplência tributária. Nesse contexto, sustenta, à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, especialmente o julgamento do RHC nº 163.334/SC, que condicionou o reconhecimento da tipicidade da conduta descrita no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90 à presença de dois requisitos: o dolo e a contumácia, a fim de evitar a responsabilização penal objetiva ou a imposição de prisão em razão de mero inadimplemento tributário. Em síntese, a defesa argui a atipicidade da conduta, alegando ausência do dolo de apropriação e da contumácia, conforme destacado no entendimento consolidado pela Suprema Corte no referido julgamento, que assim dispôs: "Ementa: Direito penal. Recurso em Habeas Corpus. Não recolhimento do valor de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço. Tipicidade. 1. O contribuinte que deixa de recolher o valor do ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço apropria-se de valor de tributo, realizando o tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. 2. Em primeiro lugar, uma interpretação semântica e sistemática da regra penal indica a adequação típica da conduta, pois a lei não faz diferenciação entre as espécies de sujeitos passivos tributários, exigindo apenas a cobrança do valor do tributo seguida da falta de seu recolhimento aos cofres públicos. 3. Em segundo lugar, uma interpretação histórica, a partir dos trabalhos legislativos, demonstra a intenção do Congresso Nacional de tipificar a conduta. De igual modo, do ponto de vista do direito comparado, constata-se não se tratar de excentricidade brasileira, pois se encontram tipos penais assemelhados em países como Itália, Portugal e EUA. 4. Em terceiro lugar, uma interpretação teleológica voltada à proteção da ordem tributária e uma interpretação atenta às consequências da decisão conduzem ao reconhecimento da tipicidade da conduta. Por um lado, a apropriação indébita do ICMS, o tributo mais sonegado do País, gera graves danos ao erário e à livre concorrência. Por outro lado, é virtualmente impossível que alguém seja preso por esse delito. 5. Impõe-se, porém, uma interpretação restritiva do tipo, de modo que somente se considera criminosa a inadimplência sistemática, contumaz, verdadeiro modus operandi do empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades. 6. A caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de “laranjas” no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc. 7. Recurso desprovido. 8. Fixação da seguinte tese: O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. (RHC 163334, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18-12-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-271  DIVULG 12-11-2020  PUBLIC 13-11-2020)" Cumpre ressaltar que no julgado em epígrafe, o Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer a constitucionalidade do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, fixou que a criminalização da conduta de deixar de recolher o ICMS declarado pelo contribuinte visa punir a apropriação indébita tributária, e não o mero inadimplemento fiscal. A Corte Constitucional, ao harmonizar o dispositivo legal com a vedação à prisão civil por dívida, condicionou a tipificação do crime à presença de elementos subjetivos que evidenciem o dolo de apropriação e a contumácia, caracterizados pela intenção deliberada do agente de se apropriar de recursos públicos. Em primeiro lugar, no tocante à contumácia, leciona Leandro Paulsen: "A tipicidade material do crime de apropriação indébita em face do não recolhimento de tributo indireto depende da contumácia enquanto habitualidade, recalcitrância sistemática. Tratar-se-ia de uma norma em branco, a ser preenchida pelo legislador tributário de cada ente político? De modo algum. Em primeiro lugar, porque o tipo penal sequer refere a palavra contumácia. Segundo, porque tal expressão não pressupõe uma outra norma que preencha a previsão legal, constituindo, isso sim, um conceito aberto, a ser definido pelo intérprete. Pode-se tomar como referência eventual definição de contumácia para fins tributários que conste da legislação tributária, seja em nível legal ou infralegal, efetivamente, mas não por integrar o tipo penal e, sim, por representar um parâmetro valorativo do que se pode entender por isso." (PAULSEN, Leandro. Tratado de direito penal tributário brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Saraiva Jur, 2023. E-book. p.115. ISBN 9786553624955) A contumácia traduz-se na reiteração e habitualidade da conduta de não recolher o tributo. No presente caso, contata-se a sucessão de onze meses de inadimplência, sem qualquer tentativa de regularização do débito fiscal, cessando apenas com a retirada do apelante do quadro societário da empresa. Tal circunstância afasta a tese do mero inadimplemento, consoante os entendimentos consolidados pelo STF e pelo STJ, conforme se observa: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 2º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/1990. RECOLHIMENTO DE ICMS. ATIPICIDADE. MERO INADIMPLEMENTO. AUSÊNCIA DE DOLO. EXISTÊNCIA DE DÉBITOS EM VALOR SUPERIOR AO CAPITAL SOCIAL INTEGRALIZADO. OCORRÊNCIA.(...) 3. Na hipótese vertente, verifica-se que, a despeito de o delito ter sido perpetrado pelo período de 3 meses - o que poderia, ictu oculi, afastar a contumácia a que se refere o precedente acima colacionado -, consta dos autos o contrato social da empresa, cujo importe está aquém do numerário tributário devido, débito este que perfazia montante bem superior ao capital social integralizado. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 808.751/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe de 20/4/2021.)" "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME TRIBUTÁRIO. ART. 2º, INCISO II, DA LEI 8.137/90. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO AOS COFRES PÚBLICOS DE VALORES RELATIVOS AO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE POR AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E DE CONTUMÁCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. IRRELEVÂNCIA DA EXISTÊNCIA DE DECLARAÇÃO DO TRIBUTO PARA A DEMONSTRAÇÃO DO DOLO DE APROPRIAÇÃO. (...)  4. Não tendo as instâncias ordinárias deliberado sobre a tese da atipicidade da conduta por ausência de contumácia, é inviável seu exame por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. Mas, ainda que assim não fosse, a reiteração da conduta por 12 (doze) meses consecutivos, como ocorreu na hipótese em exame, transmite a inequívoca compreensão da utilização do dinheiro devido ao ente estatal para manutenção das atividades empresariais, revelando, portanto, a figura do devedor contumaz. (...) 7. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 609039 SC 2020/0219527-6, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 17/11/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/11/2020)" Inobstante, a jurisprudência catarinense não diverge: "APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE ICMS DEVIDO (ART. 2º, INCISO II, DA LEI N.º 8.137/90), POR DOZE VEZES, EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71, CAPUT, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA.  RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. EXORDIAL ACUSATÓRIA QUE PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DESCRIÇÃO DO VALOR DO CRÉDITO DEVIDO. PLENO EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. PRECEDENTES DO STJ. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELA AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. APELANTE, SÓCIO-ADMINISTRADOR DA EMPRESA, QUE CONFESSOU O NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. DOLO GENÉRICO SUFICIENTE PARA A CARACTERIZAÇÃO DO DELITO. TIPICIDADE DA CONDUTA CONFIGURADA. TRIBUTO INDIRETO SUSTENTADO PELO CONSUMIDOR FINAL. DEVER DE REPASSE AO ERÁRIO ESTADUAL NÃO CUMPRIDO PELO CONTRIBUINTE DE DIREITO. CONTUMÁCIA EVIDENCIADA PELA MULTIPLICIDADE DE CONDUTAS. RECONHECIMENTO INCONDICIONADO A VALORES MÍNIMOS OU CRITÉRIOS ADMINISTRATIVOS. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO PENAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 22, INCISO, I, DA CF. CONTUMÁCIA VERIFICADA POR ELEMENTOS DIVERSOS. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE DIFICULDADES FINANCEIRAS QUE NÃO POSSUI O CONDÃO DE AFASTAR A CULPABILIDADE DO APELANTE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 5000182-66.2022.8.24.0039, do , rel. Claudio Eduardo Regis de Figueiredo e Silva, Terceira Câmara Criminal, j. 19-11-2024)." No tocante ao dolo, ao contrário do que alega a defesa, basta a demonstração do dolo genérico, consistente na omissão voluntária em recolher o tributo devido. Essa distinção é elucidada por Alécio Adão Lovatto, que afirma:  "O inciso é fundamental na distinção entre inadimplência e crime contra a ordem tributária. Se todas as elementares do inciso estiverem presentes, há crime contra a ordem tributária, mas, se nem todas estiverem presentes, o deixar de recolher o tributo caracteriza-se como simples inadimplemento, restrita ao campo tributário. Deflui, pois, como de enorme importância, a distinção. O verbo nuclear é deixar de recolher. O agente tem a obrigação de recolher e se omite, não efetua o pagamento daquilo que deveria recolher aos cofres públicos. Há a obrigação de agir, expressa pelo verbo recolher, e, apenas dela, o contribuinte omite-se (deixar). O delito é omissivo, diversamente do que ocorre com o crime de apropriação indébita, em que se exige o animus rem sibi habendi, por meio da ação de apropriar-se. Mas, se não exige o dolo correspondente à apropriação indébita, convém, desde logo, ressaltar a presença da elementar cobrado ou descontado, em que se situa a reprovabilidade. Isto se diz para ser evitada a interpretação equivocada que se centraliza na omissão, olvidando a necessidade das demais elementares para caracterizar o delito." (Crimes tributários: aspectos criminais e processuais. 3.Ed. Rev. E ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, pág. 124/125).  No mesmo sentido, Pedro Roberto Decomain reforça: "O puro e simples não recolhimento do ICMS pelo contribuinte configura crime previsto pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90? (...) Numa primeira abordagem, de cunho eminentemente econômico, deixando de parte discussões doutrinárias sobre os tributos conhecidos como diretos e indiretos, e levando em conta apenas o aspecto econômico a partir do qual são conceituadas essas espécies, ou seja, atendendo-se ao fato de que existem tributos cujo ônus é imediatamente repassado pelo contribuinte a terceiro, em contrapartida a outros em que tal não ocorre, e sabendo-se que o ICMS inclui-se na categoria dos indiretos, ou seja, daqueles cujo montante é cobrado pelo contribuinte ao adquirente dos produtos tributados, encontrando-se a incidência tributária previamente embutida no próprio preço da mercadoria vendida, conclui-se que o não recolhimento do ICMS no prazo previsto pela legislação implica a ocorrência desse crime. O contribuinte efetivamente repassou ao adquirente da mercadoria tributada o ônus representado pelo ICMS. Cobrou-o, portanto, a terceiro, devendo recolher aos cofres públicos o montante assim apurado. Se não o faz, comete o crime examinado." (Crimes contra a ordem tributária. 4ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008, pág. 431/432). Ou seja, ante à natureza omissa própria do delito, não há que se falar em dolo específico. A jurisprudência do Superior ), que pelas circunstâncias do art. 59 do CP implicarão na mesma sanção, é prolixa a dosimetria da pena para cada delito, razão pela qual aplico a reprimenda abaixo a todos: Verifico que a culpabilidade do réu é normal à espécie dos delitos desta natureza. O réu não registra maus antecedentes (eventos 2, 3 e 83). A conduta social do acusado pode ser considerada média, nada havendo nos autos que deponha contra ele; a personalidade do agente não pode ser aferida por meio do presente procedimento judicial; os motivos da ação foram comuns ao tipo do delito que se trata; as circunstâncias foram as que corriqueiramente se observam neste tipo de delito; as consequências do crime foram normais à espécie; não há que se falar em contribuição da vítima.  Ante o exposto, fixo a reprimenda no piso legal de 6 (seis) meses de detenção e pagamento de 10 (dez) dias-multa. Na segunda fase de aplicação da pena, não há presença de circunstâncias agravantes. Presente, por outro lado, a atenuante da confissão (art. 65, III, 'd', CP), Contudo, deixo de reduzir a pena, pois esta já está no mínimo legal (Súmula 231 do STJ), permanecendo, portanto, em  6 (seis) meses de detenção e pagamento de 10 (dez) dias-multa.” Dessa forma, verifica-se que o pleito recursal foi devidamente atendido pela sentença, que fixou a pena-base no patamar mínimo legal. O recurso, portanto, não deve ser conhecido no ponto.  Na segunda fase, embora presente a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, CP), não é possível reduzir a pena abaixo do mínimo legal. Conforme entendimento consolidado na súmula 231 do STJ, a qual continua em vigor:  AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2°, II, DA LEI N. 8.137/1990. ICMS DECLARADO E NÃO PAGO. OMISSÃO NO JULGADO NÃO DEMONSTRADA. SÚMULA N. 284 DO STF. TIPICIDADE. DOLO DE APROPRIAÇÃO E CONTUMÁCIA DELITIVA CARACTERIZADAS. VINTE AÇÕES DELITUOSAS EM SEQUÊNCIA. SÚMULA N. 83 DO STJ. ATENUANTES. SÚMULA N. 231 DO STJ. CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE DOIS PERÍODOS DE CONDUTAS. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO TEMPORAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A título de omissão no julgado, a defesa pretendeu o rejulgamento da matéria então decidida em seu desfavor, posto que houve impugnação aos fundamentos explicitados pelo acórdão, o que não se admite no âmbito dos embargos de declaração. Dessa forma, o recurso especial, nesse ponto, é considerado deficiente e atrai a incidência das disposições da Súmula n. 284 do STF. 2. O STJ entende ser típica a conduta de deixar de repassar ao fisco o ICMS indevidamente apropriado. A ausência de fraude na apuração do tributo não é pressuposto desse delito, visto que ele não é praticado na clandestinidade. A conduta dolosa consiste na consciência de não recolher o valor do tributo devido. Precedentes. 3. A contumácia delitiva e o dolo de apropriação foram estabelecidos com base nas 20 ações delituosas intercalada em dois períodos, circunstância que torna inadmissível a pretensão absolutória, em decorrência do disposto na Súmula n. 83 do STJ. 4. O STJ reafirmou, em recente julgado da Terceira Seção, a vigência da Súmula n. 231, a qual não admite a fixação da pena abaixo do mínimo legal em decorrência de atenuantes. Trata-se de matéria decidida mediante a sistemática da Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, a pretensão, nesse ponto, é inviável pelo disposto na Súmula n. 83 do STJ. 5. O lapso de mais de dois anos entre os dois períodos de condutas imputadas inviabiliza o reconhecimento da continuidade delitiva, pelo não preenchimento do requisito temporal. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.787.336/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 21/2/2025.) - (grifo nosso) Quanto às circunstâncias judiciais favoráveis (bons antecedentes e conduta social irrepreensível), estas foram devidamente consideradas na fixação da pena-base, não havendo espaço para redução aquém do mínimo legal, e o pedido para reduzir os dias-multa também não merece conhecimento, pois já foram fixados no mínimo legal (10 dias-multa, art. 49 do CP). Quanto ao pedido de redução da carga horária da prestação de serviços à comunidade, trata-se de questão de competência do Juízo da execução penal, nos termos do art. 66, III, “b”, da LEP, razão pela qual não se conhece o pleito. Nesse sentido, destaca-se a jurisprudência do Superior TRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação Criminal Nº 5000544-07.2023.8.24.0242/SC RELATOR: Desembargador Substituto CLAUDIO EDUARDO REGIS DE FIGUEIREDO E SILVA EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA (ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/90 C/C ART. 71 DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. ALEGADA AUSÊNCIA DE DOLO E CONTUMÁCIA. IMPOSSIBILIDADE. OMISSÃO VOLUNTÁRIA NO RECOLHIMENTO DE ICMS POR DEZESSETE MESES CONSECUTIVOS. DOLO E CONTUMÁCIA DEVIDAMENTE COMPROVADOS. PRECEDENTES DO STF E STJ. DISTINÇÃO ENTRE MERO INADIMPLEMENTO E APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. PLEITO REJEITADO. DOSIMETRIA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE E da pena de multa. DESCABIMENTO. PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. ATENUANTE DA CONFISSÃO NÃO APLICÁVEL POR INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. PEDIDO DE REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE NÃO CONHECIDO POR ser matéria de COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO penal. PLEITOS REJEITADOS. pedido DE AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. REITERAÇÃO DE OMISSÕES EM CONDIÇÕES HOMOGÊNEAS DE TEMPO, LUGAR E MODO DE EXECUÇÃO. CONFIGURAÇÃO DO CRIME CONTINUADO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 71 DO CP. TESE AFASTADA. demais pedidos de redução da pena não conhecidos por ofensa ao princípio da dialeticidade. pleito de redução limitado à parte dispositiva da peça recursal.  RECURSO parcialmente CONHECIDO E, nesta parte, DESPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Câmara Criminal do decidiu, por unanimidade, conhecer parcialmente e, nesta parte, desprover o recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Florianópolis, 11 de novembro de 2025. assinado por CLAUDIO EDUARDO REGIS DE FIGUEIREDO E SILVA, Desembargador Substituto, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://2g.tjsc.jus.br//verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 6919396v7 e do código CRC ef56946f. Informações adicionais da assinatura: Signatário (a): CLAUDIO EDUARDO REGIS DE FIGUEIREDO E SILVA Data e Hora: 11/11/2025, às 15:39:43     5000544-07.2023.8.24.0242 6919396 .V7 Conferência de autenticidade emitida em 16/11/2025 16:16:48. Identificações de pessoas físicas foram ocultadas Extrato de Ata EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA FÍSICA DE 11/11/2025 Apelação Criminal Nº 5000544-07.2023.8.24.0242/SC RELATOR: Desembargador Substituto CLAUDIO EDUARDO REGIS DE FIGUEIREDO E SILVA REVISOR: Desembargador ERNANI GUETTEN DE ALMEIDA PRESIDENTE: Desembargador LEOPOLDO AUGUSTO BRÜGGEMANN PROCURADOR(A): EDUARDO PALADINO Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária Física do dia 11/11/2025, na sequência 185, disponibilizada no DJe de 27/10/2025. Certifico que a 3ª Câmara Criminal, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão: A 3ª CÂMARA CRIMINAL DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER PARCIALMENTE E, NESTA PARTE, DESPROVER O RECURSO. RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Substituto CLAUDIO EDUARDO REGIS DE FIGUEIREDO E SILVA Votante: Desembargador Substituto CLAUDIO EDUARDO REGIS DE FIGUEIREDO E SILVA Votante: Desembargador ERNANI GUETTEN DE ALMEIDA Votante: Desembargador LEOPOLDO AUGUSTO BRÜGGEMANN POLLIANA CORREA MORAIS Secretária Conferência de autenticidade emitida em 16/11/2025 16:16:48. Identificações de pessoas físicas foram ocultadas