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RECURSO – Documento:7239085 ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação Nº 0308176-21.2016.8.24.0023/SC DESPACHO/DECISÃO Cuidam-se de Apelação e de Recurso Adesivo simultaneamente interpostos, de um lado por Balaroti-Comércio de Materiais de Construção S/A. e de outro por Estado de Santa Catarina - e também de reexame necessário -, em objeção à sentença que julgou procedente o pedido, nos seguintes termos: BALAROTI - COMERCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO S.A., por seu advogado, detonou ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributário c/c repetição de indébito tributário em face do ESTADO DE SANTA CATARINA, em que requer a declaração de inexigibilidade do Imposto sobre Circulação de Mercadorias –ICMS sobre as parcelas referentes à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição e Transmissão de Energia Elétrica – TUSD e TUST, que compõem o preço do fornecimento de energ...

(TJSC; Processo nº 0308176-21.2016.8.24.0023; Recurso: Recurso; Relator: Des. Jaime Ramos, 4ª Câm. Dir. Púb., j. 22/03/2012). (AC n. 0008731-74.2007.8.24.0008, de Blumenau, rel. Des. Paulo Ricardo Bruschi, Quarta Câmara de Direito Público, J. 21-7-2016). HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MODIFICAÇÃO PARCIAL DA SENTENÇA, EM REMESSA NECESSÁRIA, APENAS PARA RELEGAR A APURAÇÃO DO MONTANTE DA VERBA HONORÁRIA PARA A FASE DE LIQUIDAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO COM FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS A SEREM, TAMBÉM, APURADOS EM LIQUIDAÇÃO. (TJSC, Primeira Câmara de Direito Público, AC/RN nº 0006598-96.2007.8.24.0125, j. 09/10/2018).; Órgão julgador: Turma, DJe 04/10/2017; AREsp 1.442.360/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 18/11/2019; AgInt no AREsp 1.283.972/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27/06/2018; AgRg no AgRg no REsp 1.294.961/RJ, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 19/04/2016.; Data do Julgamento: 26 de dezembro de 1996)

Documento:7239085 ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação Nº 0308176-21.2016.8.24.0023/SC DESPACHO/DECISÃO Cuidam-se de Apelação e de Recurso Adesivo simultaneamente interpostos, de um lado por Balaroti-Comércio de Materiais de Construção S/A. e de outro por Estado de Santa Catarina - e também de reexame necessário -, em objeção à sentença que julgou procedente o pedido, nos seguintes termos: BALAROTI - COMERCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO S.A., por seu advogado, detonou ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributário c/c repetição de indébito tributário em face do ESTADO DE SANTA CATARINA, em que requer a declaração de inexigibilidade do Imposto sobre Circulação de Mercadorias –ICMS sobre as parcelas referentes à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição e Transmissão de Energia Elétrica – TUSD e TUST, que compõem o preço do fornecimento de energia elétrica, bem como do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias – ICMS sobre o montante da demanda contratada de energia elétrica, e a autorização para o recolhimento do Imposto sobre Circulação de Serviços incidente sobre a energia elétrica sob a alíquota de 8%. Citado, o réu apresentou contestação no evento 19, em que argumentou pela improcedência da demanda. Houve réplica (evento 15). Indeferida a antecipação da tutela (evento 19). Instado, o Ministério Público manifestou desinteresse no processo (evento 25). Sobreveio julgamento parcial de mérito no evento 27, julgando improcedentes os pedidos de exclusão da base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, dos valores correspondentes à TUSD e TUST e de recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica pela alíquota de interna de 8%, suspendendo-se o processo no que refere ao pedido do reconhecimento da não incidência do ICMS sobre a parcela da tarifa cobrada pelo fornecedor de energia elétrica correspondente à demanda de potência, em face do Tema 176/STF. Julgado o Tema 176/STF, o feito foi dessobrestado. Os autos vieram-me conclusos. É o relatório do necessário. [...]  Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por BALAROTI - COMERCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO S.A. em face do ESTADO DE SANTA CATARINA para, em consequência e na forma do art. 487, inc. I, do CPC, a) declarar a inexistência da relação jurídico-tributária atinentes parcelas de demanda contratada ou de potência, restringindo-se a incidência do ICMS tão somente à energia efetivamente consumida; b) condenar a parte ré a repetir o indébito, do valor indevidamente pago a título de ICMS incidente sobre a diferença encontrada entre a demanda contratada e a demanda consumida, na forma preconizada pelo Tema 905 do STJ e observados os termos da fundamentação, assim como o prazo prescricional, cujo montante deverá ser apurado em fase de liquidação de sentença. A compensação de valores é autorizada pelo artigo 80-A da Lei Estadual n. 3.938/66. CONDENO a parte ré ao pagamento dos honorários advocatícios em favor do procurador da parte contrária (CPC, art. 85, caput), os quais são fixados sobre o valor final da condenação no percentual mínimo previsto nos incisos do art. 85, § 3º, do CPC, considerando sobretudo o pouco tempo de tramitação do feito, a simplicidade da matéria litigiosa e a ausência de atos instrutórios. O importe preciso somente será conhecido quando da apresentação dos cálculos na fase de cumprimento de sentença (CPC, art. 786, parágrafo único). O réu é isento do recolhimento da taxa de serviços judiciais (LE nº 17.654/2018, art. 7º, I), ficando, todavia, obrigado a ressarcir os valores satisfeitos pela parte autora para o ingresso da ação (LE nº 17.654/2018, art. 7º, parágrafo único). A Fazenda Pública é isenta das custas processuais, consoante art. 7, I da Lei Estadual n. 17.654/2018. Por outro lado, está obrigada a indenizar as despesas adiantadas no curso do processo pelo(s) vencedor(es), conforme art. 82, § 2º, do CPC. Sentença sujeita à remessa necessária, na forma do art. 496, inciso I, do CPC.  Descontente, Balaroti-Comércio de Materiais de Construção S/A. porfia que: [...] a Lei 10.297 de 26 de dezembro de 1996 é a Lei Orgânica do ICMS do Estado de Santa Catarina. Ela é a extenuação do exercício da competência legiferante do Ente Político para exigir do contribuinte ICMS nas operações com mercadorias. [...] Resumidamente, o artigo 19 da referida lei traz em seus incisos o percentual incidente sobre a base de cálculo que resultará na grandeza econômica da obrigação tributária. Para as operações com energia elétrica, o Estado de Santa Catarina determinou a incidência de uma alíquota de 25% (vinte e cinco por cento). [...] Logo, resta pendente – e necessário – o reconhecimento da aplicação do princípio da seletividade, como forma de reconhecer inconstitucionalidade do artigo 19, II, “a” da Lei 10.297/96, em consonância ao controle difuso de constitucionalidade pela inobservância do princípio da seletividade consagrado no artigo Art. 155, § 2º, III da Constituição Federal, permitindo ao contribuinte a fruição da alíquota prevista para as operações ordinárias. Já o Estado de Santa Catarina, a seu turno, vozeia que: [...] A douta sentença deve ser reformada para que seja restrita ao quanto decidido pelo STF no Tema nº 176. O Juízo, na alínea 'a' mistura dois conceitos absolutamente distintos: potência (demanda) e energia (consumo). Se afirmasse que a demanda tributável é a medida, estaria correto. Ao misturar que somente energia consumida é tributável, abre interpretação de que demanda de potência não só medida, mas utilizada não seria tributável, o que não é a jurisprudência oficial. [...] Pela jurisprudência obrigatória e oficial, incide o ICMS sobre toda e qualquer potência realmente medida/atingida, sendo esta contratada, não contratada e excedente. Não incide sobre eventual demanda contratada na parte que fique superior à medida, o que é a parte ínfima da equação, pois nenhuma sociedade empresária gastará com uma previsão muito superior ao que efetivamente planeja usar. Nestes termos, bradam pelo conhecimento e provimento dos respectivos recursos. Na sequência sobrevieram as contrarrazões, onde tanto o Estado de Santa Catarina, quanto Balaroti-Comércio de Materiais de Construção S/A. refutam as teses reciprocamente manejadas, um e outro mutuamente exorando pelo desprovimento das respectivas irresignações apresentadas. Desnecessária a intervenção do Ministério Público (art. 127 da CF/88, e art. 178 do CPC). Em apertada síntese, é o relatório. O art. 932, inc. III, do CPC, estatui que compete ao relator, por decisão monocrática, “não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida”. É este o destino que merecem os recursos sub examine. Explico. Balaroti-Comércio de Materiais de Construção S/A. pugna pelo "reconhecimento da aplicação do princípio da seletividade, como forma de reconhecer inconstitucionalidade do artigo 19, II, “a” da Lei 10.297/96, em consonância ao controle difuso de constitucionalidade pela inobservância do princípio da seletividade consagrado no artigo Art. 155, § 2º, III da Constituição Federal, permitindo ao contribuinte a fruição da alíquota prevista para as operações ordinárias". Ocorre que, in casu, a matéria já foi analisada, em 12/05/2017 (Evento 27), quando o juízo de origem julgou parciamente o mérito da demanda, senão vejamos: 1. Balaroti Comérico de Materiais de Construção LTDA e filiais ajuizaram a presente ação contra o Estado de Santa Catarina, requerendo, inclusive liminarmente, a suspensão da exigibilidade do Imposto sobre Circulação de Mercadorias – ICMS sobre as parcelas referentes à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição e Transmissão de Energia Elétrica – TUSD e TUST, que compõem o preço do fornecimento de energia elétrica; a suspensão da exigibilidade do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias – ICMS sobre o montante da demanda contratada de energia elétrica e a autorização para o recolhimento do Imposto sobre Circulação de Serviços incidente sobre a energia elétrica sob a alíquota de 8%. Como fundamento dos pedidos alegou, primeiramente, que a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica deveria se restringir aos valores correspondentes à tarifa de energia (TE), único dos componentes do preço que traduziria efetiva circulação de mercadorias. Disse ainda que seria ilegítima a incidência do mesmo imposto sobre demanda contratada e não consumida. Com relação à alíquota do tributo, defendeu a inconstitucionalidade da alíquota de 25%, imposta pela Lei Estadual 10.297/96, a qual violaria os princípios constitucionais da seletividade e da essencialidade (fls. 01-35). Juntou documentos (fls. 38-66). [...] 2. A lide comporta julgamento antecipado parcial de mérito, nos termos do art. 356, II do Código de Processo Civil, porquanto a questão de mérito acerca dos pedidos de exclusão da base de cálculo do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias – ICMS incidente sobre energia elétrica os valores correspondentes à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição e Transmissão de Energia Elétrica - TUSD e TUST e do recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica sob a alíquota de 8% são questões unicamente de direito, não demandado dilação probatória complementar. [...] 5. Com relação à alíquota do imposto, a parte autora alega direito a redução da alíquota de ICMS sobre o consumo de energia elétrica, de 25% (vinte e cinco por cento) para 8 % (oito por cento), por ser esse um serviço essencial. Sustenta que os valores devidos a título de ICMS incidente sobre as operações de energia elétrica, com alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), são extremamente altos, o que, a seu ver, fereriria os princípios da essencialidade e da isonomia. Afirma ainda que a Lei Estadual 10.297/96, ao estabelecer as alíquotas que devem servir de base para a incidência do ICMS utilizou critérios aleatórios e dissociados da finalidade, o que afrontaria o princípio da isonomia sob a ótica da seletividade/essencialidade, pois a fixação da alíquota em patamar majorado em relação a produtos de menor importância social fere a Constituição Federal. O pedido, entretanto, encontra obstáculo na lei. Estabelece a Lei Estadual 10.297/96, ao fixar as alíquotas do ICMS: Art. 19. As alíquotas do imposto, nas operações e prestações internas e interestaduais, inclusive na entrada de mercadoria importada e nos casos de serviços iniciados ou prestados no exterior, são: I – 17% (dezessete por cento), salvo quanto às mercadorias e serviços relacionados nos incisos II e III; II – 25% (vinte e cinco por cento) nos seguintes casos: a) operação com energia elétrica; b) operações com os produtos supérfluos relacionados na Seção I do Anexo Único desta Lei; c) prestações de serviços de comunicação; d) operações com gasolina automotiva e álcool carburante; III – 12% (doze por cento) nos seguintes casos: a) operações com energia elétrica de consumo domiciliar, até os primeiros 150 kw (cento e cinquenta quilowatts); b) operações com energia elétrica destinada a produtor rural e cooperativas rurais redistribuidoras, na parte que não exceder a 500 kw(quinhentos quilowatts) mensais por produtor rural"; (grifei) Desse modo, inexistindo amparo legal para o pedido formulado, não há que se falar em fumus boni juris. No que pertine à tese de inconstitucionalidade da referida lei, extraise do e. : (...) Não obstante sustente, grande parte da doutrina, a inconstitucionalidade de leis estaduais que estabelecem alíquotas máximas (até 25%) para o ICMS incidente sobre operações com energia elétrica, sob o fundamento de que se trata de uma mercadoria tão essencial quanto qualquer outra de primeira necessidade, a incidência de alíquota mais elevada sobre as operações com energia elétrica não viola o princípio constitucional da seletividade fundado na essencialidade da mercadoria (art. 155, § 2º, inciso III, da CF/88), sobretudo porque não tem apenas o objetivo de abastecer os cofres públicos com os recursos financeiros necessários à manutenção das atividades estatais (fiscalidade), mas também o de evitar o consumo abusivo e o desperdício que, se não for controlado pelo Poder Público, poderá levar ao racionamento forçado da energia elétrica, comprometendo, indubitavelmente, o crescimento do País e, via de consequência, toda a sociedade brasileira. (AC2007.030369-1, Rel. Des. Jaime Ramos, j. 15/12/2009. Grifou-se) A controvérsia em comento também já foi debatida na Quarta Câmara de Direito Público do egrégio já admitiu, de modo expresso, a não incidência do ICMS-energia elétrica sobre o valor da demanda de potência contratada e não utilizada. Logo, é de ser declarada a inexigibilidade do ICMS incidente sobre a demanda de potência de energia elétrica contratada, mas não efetivamente utilizada. Do direito à repetição do indébito tributário A teor do disposto no art. 165 do CTN, o sujeito passivo tem direito à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, nos casos em que houver (a) cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; (b) erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; ou (c) reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Por sua vez, o ICMS é tributo indireto em que a carga tributária, a rigor, é suportada pelo contribuinte de fato. Assim, nos termos do art. 166 do CTN, o contribuinte de direito somente estaria autorizado a pleitear a restituição dos tributos que, por sua própria natureza, comportam transferência do encargo financeiro, se efetivamente comprovasse ter assumido a repercussão econômica ou, no caso de tê-la transferido a terceiro, estar expressamente autorizado a recebê-la. Contudo, em se tratando especificamente de concessões de serviço público e da singular relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor no fornecimento de energia elétrica, há relativização quanto à vedação legal do contribuinte de fato (consumidor) em postular a restituição de imposto indireto recolhido pelo contribuinte de direito (concessionária). É o que consta da tese firmada sob o regime de julgamento de recursos repetitivos: "Tema 537/STJ. Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada". Dessa maneira, especificamente na relação jurídica aqui discutida, não há necessidade de efetiva comprovação da assunção dos encargos financeiros ou da autorização de terceiro para recebê-la, nos termos do art. 166 do CTN, já que o próprio contribuinte de fato é excepcionalmente legitimado a postular a restituição de valores. Estabelecida essa premissa no tocante à legitimidade, remanesce apenas a necessidade de constatação quanto à incidência indevida do imposto sobre a demanda de potência elétrica contratada e não utilizada no caso concreto. Como se vê da documentação anexada à exordial, as faturas de energia elétrica de titularidade da parte autora dão conta de que há discrepância entre a demanda contratada e a demanda efetivamente medida, o que reflete diretamente na definição da base de cálculo do imposto. É possível constatar que, nos meses em que a demanda utilizada foi menor do que a contratada, a base de cálculo adotada permaneceu sendo aquela calculada a partir do valor prefixado correspondente à demanda contratada. Aliás, no que tange ao momento processual em que é exigida a apresentação exaustiva dos comprovantes do recolhimento a maior do imposto, se já no processo de conhecimento, como documentação essencial à propositura da ação, ou se somente na fase de liquidação, são necessários alguns esclarecimentos. A esse respeito, o entendimento mais recente do STJ é de que, na ação de repetição de indébito tributário, para fins de reconhecimento do direito alegado, basta a comprovação de que a parte foi submetida ao recolhimento da exação indevida, independentemente da apuração dos respectivos valores. A necessidade de juntada de todos os comprovantes de pagamento do tributo deverá ser levada a termo somente quando da apuração do montante que se pretende restituir, em sede de liquidação de sentença. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TARIFAS DE ENERGIA ELÉTRICA. MAJORAÇÀO PELAS PORTARIAS 38/86 E 45/86 DO DNAEE. ILEGALIDADE RECONHECIDA EM RECURSOS REPETITIVO. COMPROVANTES DOS PAGAMENTOS INDEVIDOS. PRESCINDIBILIDADE DA JUNTADA COM A INICIAL. APURAÇÃO DO QUANTUM DEBEATUR NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. 1. A a jurisprudência desta Corte já se manifestou no sentido de que, na ação de repetição de indébito, é desnecessária, para efeito de reconhecimento do direito alegado, a juntada dos comprovantes de recolhimento do indébito, providência que deverá ser levada a termo em sede de liquidação de sentença. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.326.393/ES, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 04/10/2017; AREsp 1.442.360/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 18/11/2019; AgInt no AREsp 1.283.972/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27/06/2018; AgRg no AgRg no REsp 1.294.961/RJ, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 19/04/2016. 2. Embargos de divergência não providos. (STJ, Primeira Seção, EAREsp nº 1.190.359/RJ, j. 24/06/2020) É exatamente nesse sentido o entendimento do TJSC: TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS QUE DEVE INCIDIR SOMENTE SOBRE OS VALORES REFERENTES À ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA E À DEMANDA DE POTÊNCIA UTILIZADA. INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO N. 21 DA SÚMULA DESTE TRIBUNAL E DA N. 391 DO STJ. QUANTUM DEBEATUR RELEGADO PARA ETAPA DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. POSSIBILIDADE. PROVAS DO PAGAMENTO DE FATURA COM INCIDÊNCIA A MAIOR DO IMPOSTO. SENTENÇA MANTIDA, NOS PONTOS. "Presente ao menos uma fatura que comprove o pagamento indevido do ICMS sobre parte da demanda contratada de energia elétrica, o arbitramento do 'quantum' a ser restituído poderá ser realizado na fase de cumprimento da sentença, sendo cabível a requisição posterior à CELESC das faturas de energia elétrica quitadas, a fim de se elaborar a memória de cálculo" (Apelação Cível n. 2011.072450-6, de Laguna, Relator: Des. Jaime Ramos, 4ª Câm. Dir. Púb., j. 22/03/2012). (AC n. 0008731-74.2007.8.24.0008, de Blumenau, rel. Des. Paulo Ricardo Bruschi, Quarta Câmara de Direito Público, J. 21-7-2016). HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MODIFICAÇÃO PARCIAL DA SENTENÇA, EM REMESSA NECESSÁRIA, APENAS PARA RELEGAR A APURAÇÃO DO MONTANTE DA VERBA HONORÁRIA PARA A FASE DE LIQUIDAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO COM FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS A SEREM, TAMBÉM, APURADOS EM LIQUIDAÇÃO. (TJSC, Primeira Câmara de Direito Público, AC/RN nº 0006598-96.2007.8.24.0125, j. 09/10/2018). APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO. ICMS. DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DO ESTADO E REMESSA NECESSÁRIA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA DA AUTORA. INSUBSISTÊNCIA. CONTRIBUINTE DE FATO LEGITIMADO PARA DISCUTIR A INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA, BEM COMO PARA PLEITEAR A RESPECTIVA REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ORIENTAÇÃO FIRMADA EM RECURSO REPETITIVO DO STJ. PRELIMINAR AFASTADA. MÉRITO. ALEGADA LEGALIDADE DA COBRANÇA DE ICMS SOBRE A TOTALIDADE DA DEMANDA DE POTÊNCIA CONTRATADA. INSUBSISTÊNCIA. ICMS QUE DEVE INCIDIR SOMENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA (KWH) E SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA (KW). SÚMULAS 21 DESTA CORTE E 391 DO STJ. INVIÁVEL A INCIDÊNCIA SOBRE O ENCARGO DE CAPACIDADE EMERGENCIAL (SEGURO APAGÃO). PLEITO SUCESSIVO DE LIMITAÇÃO DA REPETIÇÃO ÀS NOTAS FISCAIS ACOMPANHADAS DOS RESPECTIVOS COMPROVANTES DE PAGAMENTO. DESACOLHIMENTO. QUANTIA DEVIDA QUE PODE SER APURADA EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. PRECEDENTES. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA, A PARTIR DE CADA DESEMBOLSO E ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO, COM BASE NO IPCA-E. APLICAÇÃO DA SELIC APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO. PREQUESTIONAMENTO. DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA ACERCA DE TODOS OS DISPOSITIVOS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS APRESENTADOS PELA PARTE. RECURSO DO ESTADO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDOS E DESPROVIDOS. RECURSO DA AUTORA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA SELIC APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO. ACOLHIMENTO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO ACIMA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJSC, Quinta Câmara de Direito Público, AC/RN nº 0000366-59.2009.8.24.0073, j. 18/06/2020). Em consequência disso, basta a comprovação de que a parte está sujeita ao recolhimento da exação, ocupando posição de credor tributário; o que restou devidamente demonstrado nos autos. Os pedidos, pois, procedem. É como decido. III - DISPOSITIVO: Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por BALAROTI - COMERCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO S.A. em face do ESTADO DE SANTA CATARINA para, em consequência e na forma do art. 487, inc. I, do CPC, a) declarar a inexistência da relação jurídico-tributária atinentes parcelas de demanda contratada ou de potência, restringindo-se a incidência do ICMS tão somente à energia efetivamente consumida; b) condenar a parte ré a repetir o indébito, do valor indevidamente pago a título de ICMS incidente sobre a diferença encontrada entre a demanda contratada e a demanda consumida, na forma preconizada pelo Tema 905 do STJ e observados os termos da fundamentação, assim como o prazo prescricional, cujo montante deverá ser apurado em fase de liquidação de sentença. A compensação de valores é autorizada pelo artigo 80-A da Lei Estadual n. 3.938/66. CONDENO a parte ré ao pagamento dos honorários advocatícios em favor do procurador da parte contrária (CPC, art. 85, caput), os quais são fixados sobre o valor final da condenação no percentual mínimo previsto nos incisos do art. 85, § 3º, do CPC, considerando sobretudo o pouco tempo de tramitação do feito, a simplicidade da matéria litigiosa e a ausência de atos instrutórios. O importe preciso somente será conhecido quando da apresentação dos cálculos na fase de cumprimento de sentença (CPC, art. 786, parágrafo único). O réu é isento do recolhimento da taxa de serviços judiciais (LE nº 17.654/2018, art. 7º, I), ficando, todavia, obrigado a ressarcir os valores satisfeitos pela parte autora para o ingresso da ação (LE nº 17.654/2018, art. 7º, parágrafo único). A Fazenda Pública é isenta das custas processuais, consoante art. 7, I da Lei Estadual n. 17.654/2018. Por outro lado, está obrigada a indenizar as despesas adiantadas no curso do processo pelo(s) vencedor(es), conforme art. 82, § 2º, do CPC. Legitimando essa compreensão: TRIBUTÁRIO - ICMS - INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA DE 25% SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO - TEMA 745 DO STF - AJUIZAMENTO DA AÇÃO ABRANGIDO PELA MODULAÇÃO DE EFEITOS - DIREITO AO RECOLHIMENTO PELA ALÍQUOTA GERAL DE 17% - BASE DE CÁLCULO - ENCARGOS SETORIAIS, TUST E TUSD, QUE A INTEGRAM - TEMA 986 DO STJ - RESTRIÇÃO PORÉM AO EFETIVO CONSUMO - DEMANDA OU POTÊNCIA CONTRATADA REALMENTE UTILIZADAS - COMPREENSÃO CONVERGENTE COM A TESE FIXADA PELO STF NO TEMA 176 - DIREITO À REPETIÇÃO DE INDÉBITO - LEGITIMIDADE ATIVA -SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MODIFICADA. 1. O Supremo Tribunal Federal pacificou no julgamento do Tema 745 que Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. Houve, ainda, modulação dos efeitos para manter a cobrança nos moldes em que vinha sendo praticada até o início de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até 5 de fevereiro de 2021. 2. O Estado de Santa Catarina adota a seletividade do ICMS (art. 19 da Lei 10.297/1996), o que exige a efetivação desse preceito tanto em sua eficácia positiva (alíquota menor para determinada categoria de produtos em razão da sua essencialidade), como na sua eficácia negativa (alíquota que não ultrapasse aquela praticada nas operações em geral). É inconstitucional a previsão de alíquota de 25% sobre a energia elétrica e os serviços de comunicação (art. 19, inciso II, alíneas 'a' e 'c', da Lei 10.297/1996). 3. As empresas, consumidoras finais do serviço de energia elétrica, propuseram esta ação em novembro de 2015, razão pela qual a elas se aplica desde logo o Tema 745, fazendo jus ao recolhimento do ICMS sobre energia elétrica pela pela alíquota geral de 17%. 4. Os encargos setoriais (notadamente a Tust e a Tusd) integram a base de cálculo do ICMS, conforme recente solução definitiva pelo Superior (réu/agravante) contra decisão monocrática que negou provimento à apelação, mantendo sentença que julgou procedente pedido veiculado em ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com repetição de indébito ajuizada por cooperativa (autora/agravada), para reconhecer a não incidência de ICMS sobre a parcela correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em: (i) saber se é legítima a incidência do ICMS sobre a demanda de potência contratada e não utilizada; (ii) definir o termo inicial dos consectários legais aplicáveis à repetição do indébito. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência consolidada do STF (Tema 176), STJ (Tema 63 e Súmula 391) e TJSC (Súmula 21) afasta a incidência do ICMS sobre a demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada, admitindo a tributação apenas sobre a energia efetivamente consumida e a demanda efetivamente utilizada. 4. A correção monetária e os juros devem observar a Taxa Selic, desde cada pagamento indevido, conforme orientação do STJ (TEMA 145/STJ), vedada a cumulação com outros índices. 5. A alegação de violação ao princípio da colegialidade não procede, pois, além de não haver contrariedade com a jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores e desta própria Corte de Justiça, eventual nulidade da decisão monocrática é superada pelo julgamento do agravo interno pelo órgão colegiado, conforme precedentes do STJ e TJSC. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Recurso conhecido e desprovido. Condenação do agravante ao pagamento de multa de 1% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC. Tese de julgamento: 1. É indevida a incidência do ICMS sobre a demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada, admitindo-se a tributação apenas sobre a energia efetivamente consumida e a demanda efetivamente utilizada. 2. A correção monetária e os juros na repetição do indébito tributário devem observar a Taxa Selic, desde cada pagamento indevido, vedada a cumulação com outros índices. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, I; CPC, arts. 932, 1.021, §§ 4º e 5º; CC, art. 405; LC 87/1996, art. 33, II, b. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 176; STJ, Súmula 391, Tema 63, Tema 145; TJSC, Súmula 21. (TJSC, Apelação / Reexame Necessário n. 0304204-09.2017.8.24.0023, rel. Des. Carlos Adilson Silva, Segunda Câmara de Direito Público, j. em 16/12/2025). Ex positis et ipso facti, mantenho o veredicto. Diante da manutenção da sentença, é impositivo o arbitramento dos honorários (art. 85, § 11, do CPC) devidos no 2º Grau. Via de consequência, condeno o Estado de Santa Catarina ao pagamento dos honorários recursais (art. 85, §§ 2º e 11, da Lei n. 13.105/15), no percentual de 1% (hum por cento).  Quanto à Balaroti-Comércio de Materiais de Construção S/A., "como não houve condenação na origem, não há que se falar em majoração ou mesmo fixação nesta instância ad quem" (TJSC, Apelação n. 5012672-66.2022.8.24.0930, rel. Des. Rocha Cardoso, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. em 24/08/2023). Dessarte, com arrimo no art. 932 do CPC c/c o art. 132, do RITJESC, não conheço do apelo interposto por Balaroti-Comércio de Materiais de Construção S/A. Por conseguinte, não conheço do Recurso Adesivo contraposto por Estado de Santa Catarina, confirmando a sentença em sede de Reexame Necessário. Publique-se. Intimem-se. assinado por LUIZ FERNANDO BOLLER, Desembargador Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://2g.tjsc.jus.br//verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7239085v21 e do código CRC 96516617. Informações adicionais da assinatura: Signatário (a): LUIZ FERNANDO BOLLER Data e Hora: 19/12/2025, às 18:29:27     0308176-21.2016.8.24.0023 7239085 .V21 Conferência de autenticidade emitida em 14/01/2026 22:22:04. Identificações de pessoas físicas foram ocultadas