📄 Decisão Completa

EMBARGOS – Documento:7130952 ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE JUSTIÇA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Nº 0310785-06.2018.8.24.0023/SC RELATOR: Desembargador JAIRO FERNANDES GONÇALVES RELATÓRIO Votorantim Cimentos S.A. opôs Embargos de Declaração (Evento 31, fase recursal) em face do acórdão proferido por esta colenda Primeira Câmara de Direito Público (Evento 23, fase recursal) que, por unanimidade, rejeitou o Agravo Interno anteriormente interposto. Argumenta que o acórdão foi omisso: a) "ao deixar de se manifestar acerca do conteúdo de leis federais, especialmente o art. 8º da Lei Complementar 87/66, o art. 142 do Código Tributário Nacional e o art. 927 , II, do Código de Processo Civil"; b) acerca do entendimento do Superior .

(TJSC; Processo nº 0310785-06.2018.8.24.0023; Recurso: EMBARGOS; Relator: Desembargador JAIRO FERNANDES GONÇALVES; Órgão julgador: ; Data do Julgamento: 02 de dezembro de 2025)

Documento:7130952 ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE JUSTIÇA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Nº 0310785-06.2018.8.24.0023/SC RELATOR: Desembargador JAIRO FERNANDES GONÇALVES RELATÓRIO Votorantim Cimentos S.A. opôs Embargos de Declaração (Evento 31, fase recursal) em face do acórdão proferido por esta colenda Primeira Câmara de Direito Público (Evento 23, fase recursal) que, por unanimidade, rejeitou o Agravo Interno anteriormente interposto. Argumenta que o acórdão foi omisso: a) "ao deixar de se manifestar acerca do conteúdo de leis federais, especialmente o art. 8º da Lei Complementar 87/66, o art. 142 do Código Tributário Nacional e o art. 927 , II, do Código de Processo Civil"; b) acerca do entendimento do Superior . Assim, para evitar desnecessária tautologia, adotam-se, como razões de decidir do presente acórdão, os fundamentos já expostos no julgamento colegiado realizado no dia 11-11-2025, in verbis (Evento 23, fase recursal): (...) No mais, a insurgência tampouco comporta acolhimento no tocante às teses meritórias de que "i) não houve indicação de jurisprudência majoritária para a fundamentação da decisão monocrática acerca da possibilidade de constituição do crédito tributário a partir da indicação dos CNAEs dos adquirentes da mercadoria, de forma que a decisão extrapolou os limites do inciso XV do artigo 132 do Regimento Interno do TJSC; ii) como demonstrado no recurso de apelação, a exigência do crédito tributário não pode ser assentada unicamente no CNAE ou cadastro fiscal da empresa, uma vez que o ICMS não incide sobre operações em tese; iii) a inaplicabilidade do regime de substituição tributária restou plenamente demonstrada na apelação, tendo em vista a natureza de prestação de serviço ostentada pelas atividades realizadas, pelas empresas adquirentes, com o cimento adquirido; iv) ao contrário do que restou decidido na douta decisão monocrática agravada, é cabível a apuração e recolhimento do ICMS com a base de cálculo efetiva da operação, descartando a base de cálculo presumida do ICMS-ST; e v) a teor dos artigos 132 e 133 do Código Tributário Nacional, não pode responder pela penalidade imposta na notificação fiscal, visto que a responsabilidade da sucessora se restringe aos tributos não pagos pela empresa sucedida". Nesse sentido, quanto à pretensa desconstituição do crédito de ICMS-ST lançado pelo Estado de Santa Catarina na certidão de dívida ativa exequenda, cerne da discussão no presente recurso, a decisão monocrática enfrentou adequadamente a questão, reconhecendo a inexistência de qualquer irregularidade que macule o lançamento tributário (Evento 7, da fase recursal): (...) No mérito, o cerne da controvérsia gira em torno da desconstituição do crédito tributário de ICMS-ST, lançado pelo Estado de Santa Catarina na certidão de dívida ativa n. 18002658642, oriundo da notificação fiscal n. 126030306566. Em suas motivações, a apelante assevera que "a exigência do crédito tributário não pode ser assentada unicamente no CNAE ou cadastro fiscal de uma empresa, uma vez que o ICMS não incide sobre operações em tese (...) mas sim sobre os atos mercantis praticados" (Evento 55). Defende, ainda, que "a comprovação de que houve operação mercantil posterior que justificasse a aplicação do regime da substituição tributária do imposto é prova indispensável à constituição válida do crédito", ônus este que, segundo a recorrente, compete ao Fisco, a teor do artigo 142, do Código Tributário Nacional. Sem razão, todavia. Com efeito, da análise da certidão de dívida ativa extrai-se o seguinte "Histórico do Lançamento" (Evento 3, doc. 2, dos autos n. 0901091-61.2018.8.24.0023): DEIXAR DE SUBMETER OPERAÇÕES TRIBUTÁVEIS À INCIDÊNCIA DO ICMS, NA CONDIÇÃO DE SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO, RELATIVO A SAÍDAS DE PRODUTOS (CIMENTO), SUJEITAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, CUJO IMPOSTO NÃO FOI RETIDO. OBS: 1) OS ESTABELECIMENTOS DESTINATÁRIOS DOS PRODUTOS REFERENTE ÀS OPERAÇÕES LISTADAS NO ANEXO J TÊM COMO ATIVIDADE ECONÔMICA SECUNDÁRIA OS SEGUINTES GRUPOS DE CNAE: GRUPO CNAE: 467 - COMÉRCIO ATACADISTA DE MADEIRA, FERRAGENS, FERRAMENTAS, MATERIAL ELÉTRICO E MATERIAL DE CONSTRUÇÃO; GRUPO CNAE: 474 - COMÉRCIO VAREJISTA DE MATERIAL DE CONSTRUÇÃO; 2) AS OPERAÇÕES LISTADAS NO ANEXO J ENGLOBAM AS EFETUADAS PELO ESTABELECIMENTO VOTORANTIM CIMENTOS BRASIL S.A - CNPJ: 96.824.594/0062-46 - IE: 252.152.973, INCORPORADO PELO SUJEITO PASSIVO. A referida tese, vale destacar, já foi objeto de discussão no processo administrativo n. 1270000027883, no qual se analisou a exigibilidade dos créditos de ICMS, em regime de substituição tributária (ICMS-ST), sobre operações de venda de cimento a empresas cadastradas no Estado de Santa Catarina, no período de 01-12-2007 a 31-05-2011, oportunizando-se à contribuinte contraditório e ampla defesa (Evento 3, docs. 15-65). Nos autos administrativos, ao perquirir as particularidades da exação, o Auditor Fiscal da Receita Estadual concluiu que: "a) o produto constante das notas fiscais citadas no anexo J (cimento) foi adquirido por contribuintes do ICMS, ensacado, em operações interestaduais, por estabelecimentos que têm como atividade secundária o comércio de materiais de construção, portanto, em operações sujeitas à retenção do ICMS ST; b) que os estabelecimentos destinatários, conforme farta documentação e argumentos apresentados pelo fisco, são CONTRIBUINTES DO ICMS; c) que a reclamante não apresentou qualquer comprovação acerca da não aplicabilidade da substituição tributária nas operações, pretendendo transferir ao fisco minuciosas diligências que julga necessárias; e d) que o fisco empreendeu as verificações necessárias para a verificação da condição de contribuintes dos estabelecimentos destinatários" (Evento 13, doc. 79, p. 10). Outrossim, o relatório de fiscalização, contido no processo administrativo, demonstrou que, apesar de algumas empresas destinatárias possuírem em sua constituição a atividade de construção civil (seja primária ou secundária), todas elas registravam atividade econômica secundária no ramo de comércio varejista ou atacadista de materiais de construção, do que se dessume a incidência do ICMS-ST. Sendo assim, após cotejar os elementos probatórios produzidos nos autos administrativos com o parecer do especialista e as teses ventiladas pela embargante, a autoridade fiscal decidiu "conhecer da reclamação apresentada e lhe negar provimento, mantendo inalterada exigência do crédito tributário formalizada na notificação fiscal nº 126030306566, de 30.05.2012" (Evento 13, doc. 79, p. 5), decisão posteriormente mantida pela Segunda Câmara de Julgamento do Tribunal Administrativo Tributário (Evento 13, doc. 81, p. 6). Nesses contornos, tem-se por explicitada a legitimidade da cobrança, porquanto previamente submetida ao devido processo administrativo tributário, no qual oportunizou-se à empresa o direito de defesa, não tendo sua tese vingado no sentido de comprovar a ilegitimidade da cobrança.  Por conseguinte, o processo administrativo consubstanciou a plena constituição da exação, culminando na inscrição do crédito tributário no título executivo (CDA n. 18002658642). Já na esfera judicial, a recorrente repisa a alegação de inexistência de fato gerador da tributação, o qual "é observado a partir da destinação dada ao produto (cimento) pelas adquirentes" (Evento 55), e que, segundo afirma, não restou comprovado. No que tange ao fato gerador do ICMS-ST, assim dispõe o artigo 45, inciso I, do Anexo 3 do RICMS/SC-01: Art. 45. Nas saídas internas e interestaduais com destino a este Estado de cimento de qualquer espécie, ficam responsáveis pelo recolhimento do imposto relativo às operações subseqüentes ou de entrada no estabelecimento destinatário para uso, consumo ou utilização como matéria-prima ou material secundário. I - o estabelecimento industrial fabricante ou importador; (...) Seguindo o raciocínio da apelante, para demonstrar a existência do fato gerador e, por conseguinte, da exigibilidade da tributação, seria necessário verificar a destinação subsequente do cimento adquirido pelas empresas catarinenses. Entretanto, por mais que a insurgente busque afastar a cobrança sob o argumento de que a destinação final do produto não restou comprovada - e que, para tanto, seria necessária prova pericial contábil -, no momento processual em que lhe foi oportunizado requerer a produção da aludida prova técnica, a recorrente dispensou a dilação probatória, deixando de se desincumbir do ônus de comprovar o fato constitutivo do seu direito, a teor do artigo 373, I, do CPC. Nesse contexto, pode-se concluir que a apelante não apresentou elementos suficientes para derruir a presunção de certeza e liquidez do título executivo, nos termos do artigo 204 do CTN e artigo 3° da LEF (Lei n. 6.830/80), não se vislumbrando a inexigibilidade do crédito exequendo. Na sequência, a recorrente alega que "não se aplicam as regras de substituição tributária ao caso em exame", tanto pela natureza da atividade exercida pelas empresas adquirentes como pelas características do produto (Evento 55). Assevera, ademais, que "não havia autorização para os Estados instituírem o regime de substituição tributária em operações interestaduais com cimento, quando utilizado como matéria-prima ou material secundário" e "que somente haverá retenção quando estiver prevista operação subsequente com a mercadoria", de modo que a exigência fiscal viola o disposto no artigo 9º da Lei Complementar n. 87/1996 e no Protocolo ICMS n. 30/1997. Tais alegações devem ser rechaçadas sob a mesma fundamentação adotada no tópico anterior, no sentido de que a apelante não logrou êxito em comprovar o fato constitutivo do seu direito (artigo 373, I, do CPC), haja vista que, para deduzir a inocorrência do regime de substituição tributária, caberia à embargante individualizar a efetiva destinação do cimento pelas empresas adquirentes em cada uma das operações sujeitas à tributação, a fim de demonstrar a inaplicabilidade dos normativos apontados e, por conseguinte, a inexigibilidade do ICMS-ST, o que, todavia, não fez. Nesse sentido, o juízo a quo pertinentemente pontou que "não há como acolher a tese de que as operações seriam imunes à incidência do ICMS-ST ou sujeitas exclusivamente ao ISS, diante da ausência de comprovação documental mínima da efetiva destinação do cimento adquirido, das atividades prestadas pelos destinatários ou da incidência e cobrança do imposto municipal" (Evento 43). Logo, considerando que "em favor da CDA milita a presunção de certeza e liquidez, nos termos do art. 3º, da LEF, (...) compete ao devedor demonstrar por prova inequívoca as circunstâncias que a derruam (...) o que, adianto, não sucedeu no caso em dissensão" (TJSC, Embargos de Declaração em Apelação n. 5046734-11.2020.8.24.0023, rel. Des. Diogo Pítsica, Quarta Câmara de Direito Público, j. 11-11-2022). Dessarte, as alegações acerca da inexistência do fato gerador e da incorreta aplicação da legislação tributária não merecem acolhimento, porquanto não encontram respaldo na realidade probatória dos autos. A recorrente sustenta, ainda, que "é cabível a apuração e recolhimento do ICMS com a base de cálculo efetiva da operação, descartando a base de cálculo presumida do ICMS-ST" (Evento 55), devendo a sentença ser reformada nesse particular. A tese, contudo, já foi pertinentemente rechaçada na seara administrativa (Evento 13, doc. 79): (...) No tocante à verificação das atividades desenvolvidas pelos estabelecimentos destinatários, evidentemente, não é possível efetuar uma minuciosa investigação (in loco como pretende a reclamante), em cada um dos clientes da defendente, para verificação do OBJETO SOCIAL declarado pelos mesmos, antes de efetuarmos a cobrança do imposto devido. Tanto o FISCO como a RECLAMANTE devem decidir pela obrigatoriedade de retenção do ICMS ST com base no OBJETO SOCIAL declarado pelos mesmos seu instrumento constitutivo (CONTRATO/ESTATUTO) e, com base nesse, replicado nas diversas declarações apresentadas junto às FAZENDAS PÚBLICAS (SEFAZ/SC, RECEITA FEDERAL, JUCESC, ETC), que devem ser sincronizadas. Assim, declarada pelo destinatário a atuação no comércio de materiais de construção, obriga-se o remetente à retenção do ICMS ST, apurado sobre uma base de cálculo utilizando-se MVA (Margem de Valor Agregada) de 20% (vinte por cento). Convém destacar que a nota fiscai deve ser emitida antes da saída dos produtos, e, com base no que foi delineado, o imposto deve ser destacado. Nenhum prejuízo advém ao substituído tributário nos caos de destino diverso do presumido (comercialização), pois Ihe resta garantido o DIREITO AO CRÉDITO do imposto próprio e do retido por substituição tributária quando do recebimento de mercadorias empregadas no processo industrial (RICMS/SC, Anexo 3, art. 22, inciso I, alínea "a") e o DIREITO À RESTITUIÇÃO do valor do imposto retido por substituição tributária correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar (RICMS/SC, Anexo 3, art. 260). Esses ajustes devem ser efetuados pelos destinatários dos produtos, a vista de documentação idônea que comprove a real destinação dos produtos, mesmo porque, se a cada fiscalização do SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO tivesse o fisco a obrigação de efetuar minuciosas diligências nos SUBSTITUÍDOS para a verificação precisa do fato gerador presumido, como quer a reclamante, ESTARIA FALIDO O INSTITUTO DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. E também devidamente afastada na sentença (Evento 43): (...) Da mesma forma, a respeito da base de cálculo utilizada, saliento que não só a CDA possui presunção de certeza e de liquidez, mas os atos administrativos como um todo se encontram sob a égide da presunção de legitimidade e de veracidade, as quais só podem ser afastadas mediante robusta prova em contrário. (...) Logo, não cabe ao Fisco demonstrar que, atuando na mais estrita legalidade, adotou a lista e os valores entendidos como corretos. Cumpriria à parte embargante demonstrar de plano que os parâmetros adotados estão incorretos. Como nada há nos autos nesse sentido, inviável derruir a presunção legal. Por fim, o art. 10, §1º, da LC 87/96 pressupõe a existência de um pedido administrativo prévio como condição para o aproveitamento do crédito tributário. É esse o entendimento do Superior TRIBUNAL DE JUSTIÇA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Nº 0310785-06.2018.8.24.0023/SC RELATOR: Desembargador JAIRO FERNANDES GONÇALVES EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO ACÓRDÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO PRECEDENTE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE rejeitou os embargos à execução fiscal, POR MEIO DO QUAL A RECORRENTE POSTULA O RECONHEcimento de ilegalidade na cobrança, pelo fisco estadual, do icms-st sobre operações de venda cimento. DECISÃO EXARADA EM CONFORMIDADE COM POSICIONAMENTO DO STJ E DESTA CORTE SOBRE A MATÉRIA. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. NÍTIDA TENTATIVA DE REDISCUSSÃO DO JULGAMENTO. HIPÓTESES DO ARTIGO 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL NÃO VERIFICADAS. EMBARGOS PROTELATÓRIOS. FIXAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 1.026, §2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ACLARATÓRIOS REJEITADOS. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Câmara de Direito Público do decidiu, por unanimidade, rejeitar os presentes Embargos de Declaração, com aplicação de multa no percentual de 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 1.026, §2º do Código de Processo Civil, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Florianópolis, 02 de dezembro de 2025. assinado por JAIRO FERNANDES GONÇALVES, Desembargador, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://2g.tjsc.jus.br//verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7130953v9 e do código CRC 8443b054. Informações adicionais da assinatura: Signatário (a): JAIRO FERNANDES GONÇALVES Data e Hora: 04/12/2025, às 15:10:00     0310785-06.2018.8.24.0023 7130953 .V9 Conferência de autenticidade emitida em 07/12/2025 06:19:41. Identificações de pessoas físicas foram ocultadas Extrato de Ata EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL - RESOLUÇÃO CNJ 591/24 DE 02/12/2025 A 02/12/2025 Apelação Nº 0310785-06.2018.8.24.0023/SC INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RELATOR: Desembargador JAIRO FERNANDES GONÇALVES PRESIDENTE: Desembargador JORGE LUIZ DE BORBA PROCURADOR(A): ANDRE FERNANDES INDALENCIO Certifico que este processo foi incluído em mesa e julgado na Sessão Virtual - Resolução CNJ 591/24 - iniciada em 02/12/2025 às 00:00 e encerrada em 02/12/2025 às 18:00. Certifico que a 1ª Câmara de Direito Público, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão: A 1ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DECIDIU, POR UNANIMIDADE, REJEITAR OS PRESENTES EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, COM APLICAÇÃO DE MULTA NO PERCENTUAL DE 2% (DOIS POR CENTO) SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.026, §2º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador JAIRO FERNANDES GONÇALVES Votante: Desembargador JAIRO FERNANDES GONÇALVES Votante: Desembargador LUIZ FERNANDO BOLLER Votante: Desembargador JORGE LUIZ DE BORBA PRISCILA LEONEL VIEIRA Secretária Conferência de autenticidade emitida em 07/12/2025 06:19:41. Identificações de pessoas físicas foram ocultadas