Órgão julgador: Turma, j. 15.03.2016), apesar do notório zelo desempenhado pelo dativo nomeado.
Data do julgamento: 19 de dezembro de 2006
Ementa
RECURSO – Documento:6354438 ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação Criminal Nº 0913569-42.2016.8.24.0033/SC PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0913569-42.2016.8.24.0033/SC RELATOR: Desembargador ERNANI GUETTEN DE ALMEIDA RELATÓRIO Na comarca de Itajaí, o Ministério Público do Estado de Santa Catarina ofereceu denúncia contra V. M. A. D. C. (com 33 anos de idade à época) pela suposta prática do crime previsto no art. 1º, incisos I e II, da Lei n. 8.137/90, por oito vezes, e, por quatorze vezes, o crime previsto no art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90, ambos com a majorante do art. 12, I, da mesma Lei, e na forma dos artigos 69 e 71 do Código Penal, em razão do seguinte fato criminoso (evento 7):
(TJSC; Processo nº 0913569-42.2016.8.24.0033; Recurso: recurso; Relator: Desembargador ERNANI GUETTEN DE ALMEIDA; Órgão julgador: Turma, j. 15.03.2016), apesar do notório zelo desempenhado pelo dativo nomeado.; Data do Julgamento: 19 de dezembro de 2006)
Texto completo da decisão
Documento:6354438 ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Apelação Criminal Nº 0913569-42.2016.8.24.0033/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0913569-42.2016.8.24.0033/SC
RELATOR: Desembargador ERNANI GUETTEN DE ALMEIDA
RELATÓRIO
Na comarca de Itajaí, o Ministério Público do Estado de Santa Catarina ofereceu denúncia contra V. M. A. D. C. (com 33 anos de idade à época) pela suposta prática do crime previsto no art. 1º, incisos I e II, da Lei n. 8.137/90, por oito vezes, e, por quatorze vezes, o crime previsto no art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90, ambos com a majorante do art. 12, I, da mesma Lei, e na forma dos artigos 69 e 71 do Código Penal, em razão do seguinte fato criminoso (evento 7):
[...] Infere-se dos documentos que instruem o procedimento supramencionado, que o denunciado, na época dos fatos, era sócio e administrador da empresa NOVA PAPÉIS INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PAPÉIS LTDA. ME (fl. 77), inscrita no CNPJ n. 04.956.377/0001-70 e Inscrição Estadual n. 25.437.4549, estabelecida na Rua Curt Hering n. 204, galpões 1 e 2, bairro Barra do Rio, Itajaí, que tem como objeto social a "indústria e o comércio de papéis" (Cláusula 2ª da 4ª Alteração Contratual Consolidada – fl. 76).
Dessa forma, o denunciado era responsável pela direção e gerência da empresa, tendo ciência e controle das transações e negócios realizados, bem como responsabilidade legal e fática pela regularidade fiscal.
Além da administração geral da empresa, determinava os atos de escrituração fiscal e era responsável pela apuração e recolhimento do ICMS – Imposto de Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação devido.
Quaisquer vantagens ou benefícios obtidos pela empresa, mesmo os de origem ilícita, eram aproveitados diretamente pelo denunciado.
Em Santa Catarina, a Escrituração Fiscal Digital encontra-se prevista no Anexo 11 do RICMS, do qual se colhe no artigo 24:
“Art. 24. Fica instituída a Escrituração Fiscal Digital – EFD.
§ 1º A Escrituração Fiscal Digital - EFD compõe-se da totalidade das informações, em meio digital, necessárias à apuração do imposto referente às operações e prestações praticadas pelo contribuinte, bem como outras de interesse da Secretaria de Estado da Fazenda e da Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB.
§ 2º Para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica da EFD, as informações a que se refere o § 1º serão prestadas em arquivo digital, com § 3º O contribuinte deverá utilizar a EFD para efetuar a escrituração do:
I - Registro de Entradas;
II - Registro de Saídas;
III - Registro de Inventário;
IV – Registro de Apuração do ICMS;
V – Registro de Apuração do IPI.
VI - documento Controle de Crédito de ICMS do Ativo Permanente - CIAP, modelos “C” ou “D” (Ajuste SINIEF 02/10).”
VII – Registro de Controle da Produção e do Estoque.
§ 4º O contribuinte deverá utilizar a EFD para efetuar a escrituração dos créditos decorrentes de operações de que decorra entrada de mercadorias destinadas ao ativo permanente.
§ 5º Na hipótese do § 2º, a representação legal do contribuinte através de procuração deverá ser constituída de acordo com as normas e procedimentos da Receita Federal do Brasil no seu sitio na Internet.
§ 6º Fica vedada ao contribuinte obrigado à EFD a escrituração dos livros mencionados no § 3º e dos créditos referidos no § 4º em discordância com o disposto neste Título.
§ 7º A escrituração do Livro Registro de Controle da Produção e do Estoque de que trata o inciso VII do § 3º deste artigo será obrigatória, a partir de 1º de janeiro de 2016, para os estabelecimentos industriais ou a eles equiparados pela legislação federal e para os estabelecimentos atacadistas”.
Da análise do dispositivo supra, verifica-se que a EFD é uma forma de escrituração de documentos fiscais que objetiva agilizar a fiscalização das receitas federal e estadual acerca da apuração de impostos referentes às operações e prestações praticadas pelo contribuinte.
Feito este registro, observa-se dos documentos acostados à presente que, em diligências fiscalizatórias por parte da Secretaria de Estado da Fazenda, constatou-se que o denunciado, na qualidade de sócio e administrador da referida empresa, praticou infrações tributárias, razão pela qual foram lavradas Notificações Fiscais.
I – DA NOTIFICAÇÃO FISCAL N. 156030046094 - FL. 03:
O denunciado, dolosamente, no período de janeiro a agosto de 2015, deixou de submeter operações tributáveis à incidência do ICMS, uma vez que não registrou nos livros fiscais próprios – escrituração fiscal digital - as notas fiscais relativas às saídas de mercadorias, condutas estas que resultaram na sonegação do tributo ICMS, causando, assim, lesão aos cofres do Estado.
Em razão disso, o Fisco Estadual, em 15/09/2015, emitiu a Notificação Fiscal n. 156030046094, juntada à fl. 03, a qual apresenta como descrição da infração: "Deixar de submeter operações tributáveis à incidência do ICMS, constatadas pela falta de escrituração de documentos fiscais relativos às saídas de mercadorias em sua Escrituração Fiscal Digital".
Assim agindo, o denunciado fraudou a fiscalização tributária, pois omitiu operações relativas às saídas de mercadorias em documentos e livros exigidos pela lei fiscal, bem como omitiu informações às autoridades fazendárias.
As manobras fraudulentas foram empregadas por oito vezes (oito períodos/meses referência), conforme descrito no Anexo "J" (fls. 04/45) - "demonstrativo das notas fiscais eletrônicas emitidas por Nova Papéis Ind. e Com. de Papeis Ltda. sem apresentação de DIME e EFD, e sem recolhimento do ICMS destacado nas mesmas" - que relaciona com exatidão, entre outros, as datas, os números das notas fiscais que não foram submetidas ao livro de registro, os destinatários das notas fiscais emitidas, os valores destas e do ICMS devido.
Deste modo, dolosamente, o denunciado reduziu valor do tributo ICMS, caracterizando as condutas descritas no art. 1º, incisos I e II, da Lei n. 8.137/90.
I.II - DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE
De acordo com a Súmula Vinculante n. 24 do Supremo Tribunal Federal "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo".
Destarte, o lançamento definitivo do crédito tributário ocorre quando do trânsito em julgado da decisão administrativa ou 30 dias após a emissão da notificação fiscal, quando não houver sido interposto recurso por parte do contribuinte.
Assim, considerando que o denunciado foi intimado, via edital, acerca da constituição do referido crédito tributário após o encerramento da Ação Fiscal (informação constante na Notificação Fiscal de fl. 03), não tendo apresentado qualquer recurso administrativo (fls. 89/90), tem-se que o mesmo restou definitivamente constituído em 05/11/2015, o que constitui uma condição objetiva de punibilidade.
Logo, afigura-se presente a pretensão punitiva apta a ser aviada por meio da presente exordial acusatória.
II – DA NOTIFICAÇÃO FISCAL N. 156030041041 - FL. 53:
Em procedimento rotineiro, a Fiscalização de Tributos Estaduais constatou que, apesar de ter omitido nas Declarações de Informações do ICMS e Movimento Econômico – DIMEs, e de ter escriturado no Livro Registro de Apuração do ICMS (EFD), o denunciado, no período de dezembro de 2013 a janeiro de 2015, não recolheu aos cofres públicos, no prazo determinado pelo art. 60 do RICMS/01, os valores apurados e declarados.
Em razão disso, o Fisco Estadual, em 15/09/2015, emitiu a Notificação Fiscal n. 156030041041, juntada à fl. 53, que apresenta a seguinte descrição da infração: "Deixar de efetuar o recolhimento do ICMS relativo às operações tributáveis, escrituradas pelo próprio contribuinte no Livro Registro de Apuração do ICMS (EFD) mas não declarado na DIME - Declaração do ICMS e do Movimento Econômico".
Os valores escriturados nos livros fiscais próprios pelo denunciado e não pagos estão relacionados no Anexo "J" daquela Notificação Fiscal, que se trata do "demonstrativo do saldo devedor de ICMS apurado pelo contribuinte em suas escrita fiscal digital (EFD) e não recolhido aos cofres do Estado", o qual está colacionado à fl. 54.
O art. 60 do RICMS/2001 determina que, ressalvadas as hipóteses que enumera, "o imposto será recolhido até o 10º (décimo) dia após o encerramento do período de apuração".
III - DOS VALORES TRIBUTÁRIOS DEVIDOS
III.I - Os valores devidos referentes à Notificação Fiscal n. 156030046094, computando-se a multa e os juros até a data em que foi emitida totalizam R$5.022.730,25 (fl. 03).
O referido valor foi atualizado em 13/06/2016 e corresponde ao total de R$5.298.062,23 (cinco milhões duzentos e noventa e oito mil sessenta e dois reais e vinte e três centavos), conforme extratos de fls. 89/90.
III.II - O montante devido referente à Notificação Fiscal n. 156030041041, computando-se a multa e os juros até a data em que foi emitida totalizam R$6.342.417,92 (fl. 53).
O mencionado valor foi atualizado em 13/06/2016 e corresponde ao total de R$6.726.068,18 (seis milhões setecentos e vinte e seis mil sessenta e oito reais e dezoito centavos), conforme extratos de fls. 91/92.
VALOR TOTAL ATUALIZADO (ref. às Notificações itens I e II): R$12.024.130,41 (doze milhões vinte e quatro mil cento e trinta reais e quarenta e um centavos).
Diante da sonegação vultosa – em razão do grande volume financeiro - verifica-se que o denunciado ocasionou grave dano à coletividade, configurando a causa de aumento de pena prevista no art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/90 .
IV - DA NÃO QUITAÇÃO DOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS
De acordo com o registro no Sistema de Administração Tributária – S@t, da Secretaria da Fazenda do Estado de Santa Catarina, os valores correspondentes aos crimes ora narrados foram inscritos em dívida ativa e não foram pagos até o momento (extratos de fls. 89/92 do procedimento anexo). [...]
A exordial foi recebida em 07/02/2017. Foi declarada extinta a punibilidade do apelante em relação ao crime do art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90, com fulcro no art. 107, IV, do Código Penal (evento 203).
Concluída a instrução do feito, a denúncia foi julgada parcialmente procedente, consignando a parte dispositiva da sentença (evento 253):
[...] Ante o exposto, nos termos do artigo 387 do Código de Processo Penal, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a denúncia do evento 7.1 para CONDENAR o acusado V. M. A. D. C., qualificado nos autos, ao cumprimento de 4 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 21 dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime previsto no artigo 1º, incisos I e II, da Lei n. 8.137/90, na forma continuada (art. 71 do Código Penal).
FIXO em R$ 5.022.730,25 o valor mínimo a título de reparação dos danos causados pela infração.
CONCEDO ao acusado o direito de recorrer em liberdade, eis que permaneceu solto durante todo o processo. [...]
Inconformada com a prestação jurisdicional entregue, V. M. A. D. C. interpôs recurso de apelação (evento 259), em cujas razões requereu, de modo preliminar, a declaração de nulidade da sentença diante da ausência de intimação da defesa regularmente constituída e do acusado para a audiência de instrução e julgamento onde houve a oitiva de Francisco Carlos Peixoto, única testemunha de acusação, cujo testigo fora utilizado como fundamento para a condenação. No mérito, pugnou pela absolvição do apelante por insuficiência probatória e por ausência de dolo. De modo subsidiário, pleiteou a reforma da pena fixada, requerendo a incidiência da majorante de grave dano à coletividade (art. 12, I, da Lei 8.137/90) na primeira fase da dosimetria e, na segunda fase, a incidência da atenuante de confissão espontânea, com a fixação de regime inicial aberto para cumprimento da pena e a substituição da reprimenda corporal por penas restritivas de direitos. Por fim, insurgiu-se pelo afastamento do valor mínimo fixado à título de reparação de danos (evento 11 - 2º grau).
Foram apresentadas as contrarrazões (evento 14 – 2° grau).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Dr. Abel Antunes de Mello, manifestou-se pelo "parcial conhecimento e o parcial provimento da apelação criminal interposta, para declarar a nulidade da sentença condenatória do Evento 253 do 1° grau, com a renovação do ato, sem a utilização do depoimento prestado na audiência de instrução e julgamento irregular do Evento 128 do 1º grau, de forma a sanar a irregularidade verificada" (evento 18 – 2° grau).
É o relatório.
assinado por ERNANI GUETTEN DE ALMEIDA, Desembargador, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://2g.tjsc.jus.br//verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 6354438v13 e do código CRC e197b372.
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Documento:6765375 ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Apelação Criminal Nº 0913569-42.2016.8.24.0033/SC
RELATOR: Desembargador ERNANI GUETTEN DE ALMEIDA
VOTO
O recurso, próprio e tempestivo, é conhecido.
Preliminarmente, a defesa pretende o reconhecimento de nulidade da sentença em razão da utilização de prova produzida sem o devido contraditório e ampla defesa.
Apontou que o depoimento de Francisco Carlos Peixoto, única testemunha de acusação, não poderia ter sido utilizado como fundamento para condenação, uma vez que, apesar de o apelante contar com defesa constituída, esta não foi intimada para o ato - sendo nomeado defensor, e tampouco o apelante, pelo que foi declarado revel.
E com razão, consoante bem delineado pelo Procurador de Justiça Abel Antunes de Mello (evento 18, PARECER1):
Consoante se depreende da exordial acusatória (Evento 7, DENUNCIA1, do 1º grau), a única testemunha arrolada pelo Ministério Público foi o auditor fiscal da Fazenda Estadual, senhor Renato Henrique Wandrey.
O Apelante foi regularmente citado para apresentar defesa prévia, tendo sido encontrado no endereço situado na Rua Antônio de Pádua Castro, 167, Cidade Nitro Química – SP (Evento 22, PRECATORIA117, 1º grau).
Na sequência, contando com advogado regularmente constituído nos autos, o Apelante apresentou sua defesa prévia (Evento 26, do 1º grau). Foi designada então, a primeira audiência de instrução e julgamento para o dia 18-8-2022 (Evento 66, 1° grau).
Todavia, a intimação para realização do ato, se deu equivocadamente em nome da Defensora Pública, Carla Gerhardt (Evento 68, 1° grau), em total prejuízo à Defesa regularmente constituída nos autos.
Ainda, a 1ª Vara Criminal da Comarca de Itajaí, expediu carta precatória para intimação/conhecimento do Réu sobre a audiência designada para o dia 18-8-2022 no endereço Rua Antônio de Pádua Castro, 167, Cidade Nitro Química – SP ou Rua Marina, 188, Vila Matilde, São Paulo (Evento 86, 1° grau), sendo o último endereço diverso daquele que constou na denúncia e na procuração juntada aos autos e, inclusive, diverso daquele em que ocorreu a citação.
Não obstante, conforme se depreende do Evento 139, fls. 4- 9, na certidão do mandado que deveria ser cumprido pelo Juízo deprecado, consta que não foi realizada a intimação do Réu para a audiência de instrução.
Aliás, na verdade, constou que o Réu foi procurado no endereço adicional não informado na denúncia e nem na procuração juntada aos autos, na "Rua Marina, 188, Vila Matilde, CEP 03516-030, São Paulo", e não foi procurado naquele em que ocorrera o ato de citação. Observa-se:
Certifico e dou fé que o endereço da Rua Antonio de Pádua e Castro não foi diligenciado, pois deveria ter sido redistribuído a outro oficial, o que não ocorreu, e considerando que a audiência foi designada para o dia 18-8-2022 passado, consulto Vossa Excelência em como proceder. Nada Mais. São Paulo, 12 de setembro de 2022. Eu, _, Selma Tucci Rodrigues, Oficial Maior.
CERTIFICO eu, Oficial de Justiça, que em cumprimento ao mandado n° 006.2022/014215-0 dirigi-me ao endereço: rua Marina, 188 onde fui informada por Fernanda que desconhece V. M. A. D. C.. Devolvo o mandado para ser redistribuído ao CEP 08090-070. (Evento 139, fl. 9 – Grifamos).
Verifica-se, pois, que no endereço fornecido pelo Réu não houve diligência e, portanto, não houve a intimação regular.
Para piorar a situação, também não houve a intimação da Defesa constituída e, em completa desconsideração desta, foi realizada a intimação da Defensoria Pública para o ato.
Ainda, informada da suspensão das atividades da Defensoria Pública local, a Magistrada de primeiro grau determinou a nomeação de defensor dativo (Evento 93, 1º grau).
A nomeação, depois de algumas renovações, firmou-se na designação do Evento 108 do 1º grau.
Essa nomeação, repita-se, ocorreu de forma manifestamente equivocada, uma vez que o Acusado já contava com defesa técnica regularmente constituída nos autos, a qual foi indevidamente desconsiderada.
Por fim, tratando-se de audiência de instrução e julgamento previamente designada, foi disponibilizado o link para participação remota, o qual, conforme consta, foi direcionado exclusivamente à Defensora Pública Carla Gerhardt (Evento 117 e 119 do 1° grau).
Na audiência de instrução e julgamento, presente o defensor dativo Rafael Rosenscheg e sem a participação da defesa constituída, o Réu teve sua revelia decretada e foi ouvido como testemunha o auditor fiscal F. C. D. S. P., em decorrência da notícia de falecimento do Sr. Renato Henrique Wandrey, também auditor fiscal e que fora inicialmente arrolado na denúncia (Evento 128, 1° grau).
Dando seguimento, a Juíza de base reconheceu equívoco anterior, ao constatar que não houve renúncia da defesa constituída, o que, alias, foi corrigido pela própria Magistrada, ao intimar dessa vez, corretamente, a defesa constituída, veja-se:
[...] Após as providências para a intimação das testemunhas e do próprio acusado, pessoalmente e por carta precatória, para a solenidade, foi determinada a nomeação de defensor dativo ao réu no evento 93, com aceitação, pelo segundo causídico nomeado, no evento 108.1. O dativo nomeado ofereceu nova defesa prévia no evento 121, participou da instrução no evento 128 - ocasião na qual se decretou a revelia do réu, pois não encontrado (evento 120) - e ofereceu alegações finais no evento 135. Como as alegações finais do Ministério Público ocorreram por último (evento 136), o nobre defensor dativo ratificou as alegações antes prestadas no evento 141.
Ocorre que, detidamente analisando os autos, digitalizados e migrados, não se constatou renúncia pela defesa até então constituída pelo réu, o que pode acarretar nulidade (v.g. STJ. HC n. 315.702-PR, rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 15.03.2016), apesar do notório zelo desempenhado pelo dativo nomeado.
Nestes termos, a fim de evitar futura alegação de nulidade, sobretudo em razão das intercorrências que tumultuaram o andamento do feito (digitalização e migração entre sistemas diversos), determino o cadastro e a imediata intimação dos patronos constituídos no evento 26, a fim de que se manifestem nos autos esclarecendo se permanecem na defesa do réu, requerendo o que entenderem de direito, ou se houve anterior renúncia. Cumpra-se, com a urgência que o caso requerer. (Evento 145, 1° grau).
A defesa então, requereu a republicação dos atos a partir do Evento 28 (Evento 156, 1º grau).
Por conseguinte, foi designada nova audiência para o dia 18-5-2023 (Evento 159, 1º grau), destinada ao interrogatório do réu e à oitiva da testemunha da acusação.
Entretanto, apesar da substituição da testemunha Renato Henrique Wandrey já ter sido deferida anteriormente, em virtude da notícia de falecimento, ainda assim foi expedida intimação em seu nome para participação da segunda audiência (Evento 164, 1° grau).
Em razão disso, o falecimento do referido servidor foi novamente noticiado (Evento 175, 1° grau) e o Ministério Público requereu a desistência de sua oitiva, olvidando de que já havia sido deferida a sua substituição pelo auditor fiscal F. C. D. S. P. (Evento 180, 1° grau).
Por fim, embora a Magistrada de base tenha buscado corrigir o equívoco da audiência realizada na data 18-8-2022, na nova audiência realizada em 20-9-2023, foi colhido apenas o interrogatório do Réu, sem a oitiva da testemunha F. C. D. S. P. (Eventos 238 e 243, 1º grau).
Dessa forma, o feito foi sentenciado e o Apelante foi condenado pela prática do crime previsto no art. 1º, I e II, da Lei n. 8.137/90, sendo que a fundamentação da condenação restou amparada também no depoimento da testemunha F. C. D. S. P., depoimento realizado apenas na primeira audiência, a qual foi tacitamente declarada nula, pois realizada sem a presença do Réu e da sua defesa constituída (Evento 253, 1° grau). Veja-se o que constou na sentença condenatória:
A respeito, é oportuno trazer à baila o depoimento da testemunha F. C. D. S. P., Auditor Fiscal da Receita Estadual Aposentado. Este declarou que o Fisco emite um termo de início de fiscalização, que, a princípio, deveria ser dado conhecimento à empresa; acontece que a empresa não foi encontrada. Não estava, o estabelecimento era inexistente. Não havia um prédio físico para essa empresa, eles estavam somente emitindo notas fiscais (talvez procedendo venda, talvez não), mas estavam emitindo notas fiscais e passando créditos. Não recolhiam o próprio imposto e entregavam essas notas para os destinatários que, se fossem verdadeiros, poderiam se creditar. Isso foi detectado pelo Fisco, que, após o termo de início de fiscalização, concedeu o prazo, também regulamentar, para uma defesa prévia, a fim de que, se a empresa comprovasse a não existência do crime fiscal, os créditos tributários não seriam constituídos. Também regularmente, foi emitido o termo de final de fiscalização [...]. Dessa forma, foram constituídos alguns créditos tributários diferenciados entre si. A meu conhecimento, além deste crédito sob n. 156030046094, constatado pela falta da escrituração do documento fiscal, também houve a constituição de crédito pelo motivo, vamos dizer, simples, de ter emitido as notas, registrou as notas nos livros, mas não pagou o imposto. Além destas duas notificações, vamos dizer assim, houve mais duas de cunho acessório, nada tendo a ver com o ICMS, pelo simples fato de não terem registrado as notas, e uma outra, uma quarta, pelo fato de não ter informado ao Fisco a emissão das Notas Fiscais, que é de praxe. Há que se informar mensalmente [...]. Na verdade, são quatro: uma por falta de registro da nota, uma de simples falta de pagamento, e mais duas acessórias [...]. As notas que foram emitidas são notas fiscais eletrônicas, não são notas em papel, no bloquinho, preenchidas à mão. O arquivo, o banco de dados, de todas as notas emitidas, fica "residindo" em Brasília, com a Receita Federal, que imediatamente repassa essa informação. Quando o contribuinte emite a Nota Fiscal Eletrônica, quando ele terminar de emitir, a União e o Estado já têm a informação de que ela foi emitida. Então, presumo que foi um simples caso – não participei -, mas presumo que foi um simples caso de que ficou constatado, de uma maneira ou de outra, de que havia a emissão dessas dezenas, talvez centenas de notas fiscais, que não havia sido recolhido o imposto a respeito [...] (ev. 127.1). (Evento 253, grifo original).
Assim, realizada a necessária análise dos atos processuais, verifica-se, de fato, a existência de equívoco que comprometeu o exercício da ampla defesa e do contraditório.
Isso porque, ainda que a Juíza de primeiro grau tenha verificado o equívoco na origem e realizado nova audiência de instrução e julgamento, por ocasião da sentença, como fundamento para a condenação, utilizou-se do depoimento do auditor fiscal F. C. D. S. P., colhido na audiência irregular de 18-8-2022 - ato processual considerado nulo, em razão da legítima ausência da defesa técnica constituída e do Apelante - , e não renovado na nova audiência de instrução e julgamento validamente realizada em 20-9-2024 (Eventos 238 e 243, 1º grau).
Isso, por evidência, compromete a validade da decisão proferida.
Dessa forma, é indispensável o reconhecimento da nulidade da sentença condenatória, uma vez que o Magistrado sentenciante fundamentou-se em depoimento colhido em audiência realizada sob evidente cerceamento de defesa, em afronta direta aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, previstos no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal e, ainda, tacitamente declarada nula nos autos.
A propósito, colhe-se da jurisprudência desse egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Apelação Criminal Nº 0913569-42.2016.8.24.0033/SC
RELATOR: Desembargador ERNANI GUETTEN DE ALMEIDA
EMENTA
apelação criminal. réu solto. condenação pelo art. 1º, i e ii, da lei 8.137/90, por oito vezes, em continuidade delitiva. recurso defensivo. preliminar. sustentada nulidade diante da ausência de intimação para audiência de instrução, em que foi ouvida única testemunha acusatória. acolhimento. tentativa infrutífera de intimação do apelante em local diverso do que foi citado. ainda, intimaçÃo indevida da defensoria pública para o ato e posterior nomeação de dativo, em que pese contasse com defesa regularmente constituída. requerida renovaçÃo dos atos na primeira oportunidade e em alegações finais. depoimento utilizado como fundamento para a condenação. nulidade configurada. parecer da pgj no mesmo sentido. recurso conhecido e provido para reconhecer a nulidade da sentença, prejudicando-se as demais teses recursais.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Câmara Criminal do decidiu, por unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso defensivo para reconhecer a nulidade da sentença diante da utilização de prova inválida como fundamento para a condenação, prejudicando-se as demais teses defensivas, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 11 de novembro de 2025.
assinado por ERNANI GUETTEN DE ALMEIDA, Desembargador, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://2g.tjsc.jus.br//verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 6765365v11 e do código CRC 203e3b12.
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Signatário (a): ERNANI GUETTEN DE ALMEIDA
Data e Hora: 11/11/2025, às 16:49:03
0913569-42.2016.8.24.0033 6765365 .V11
Conferência de autenticidade emitida em 18/11/2025 02:03:41.
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Extrato de Ata EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA FÍSICA DE 11/11/2025
Apelação Criminal Nº 0913569-42.2016.8.24.0033/SC
RELATOR: Desembargador ERNANI GUETTEN DE ALMEIDA
REVISOR: Desembargador LEOPOLDO AUGUSTO BRÜGGEMANN
PRESIDENTE: Desembargador LEOPOLDO AUGUSTO BRÜGGEMANN
PROCURADOR(A): EDUARDO PALADINO
PREFERÊNCIA: VICTOR WAQUIL NASRALLA por V. M. A. D. C.
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária Física do dia 11/11/2025, na sequência 37, disponibilizada no DJe de 27/10/2025.
Certifico que a 3ª Câmara Criminal, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 3ª CÂMARA CRIMINAL DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO PARA RECONHECER A NULIDADE DA SENTENÇA DIANTE DA UTILIZAÇÃO DE PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO, PREJUDICANDO-SE AS DEMAIS TESES DEFENSIVAS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador ERNANI GUETTEN DE ALMEIDA
Votante: Desembargador ERNANI GUETTEN DE ALMEIDA
Votante: Desembargador LEOPOLDO AUGUSTO BRÜGGEMANN
Votante: Desembargador Substituto LEANDRO PASSIG MENDES
POLLIANA CORREA MORAIS
Secretária
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