📄 Decisão Completa

RECURSO – Documento:7271517 ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação Nº 5005619-22.2024.8.24.0006/SC DESPACHO/DECISÃO 1. Trata-se de apelação cível interposta pelo Município de Barra Velha contra sentença que, na ação anulatória de débito fiscal proposta por H4 Heritage Empreendimentos SPE Ltda., julgou procedente o pedido inicial, nos termos do dispositivo a seguir transcrito (22.1): Do exposto, com fundamento no art. 487, I, CPC, JULGO PROCEDENTE os pedidos formulados pela parte autora, para DECLARAR a não incidência do ISSQN sobre a atividade de construção civil realizada pela requerente em proveito próprio e, consequentemente, DECLARAR a nulidade do lançamento tributário sub judice, extinguindo o crédito tributário na forma do art. 156, inciso X, do CTN.

(TJSC; Processo nº 5005619-22.2024.8.24.0006; Recurso: recurso; Relator: ; Órgão julgador: ; Data do Julgamento: 19 de dezembro de 2006)

Documento:7271517 ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação Nº 5005619-22.2024.8.24.0006/SC DESPACHO/DECISÃO 1. Trata-se de apelação cível interposta pelo Município de Barra Velha contra sentença que, na ação anulatória de débito fiscal proposta por H4 Heritage Empreendimentos SPE Ltda., julgou procedente o pedido inicial, nos termos do dispositivo a seguir transcrito (22.1): Do exposto, com fundamento no art. 487, I, CPC, JULGO PROCEDENTE os pedidos formulados pela parte autora, para DECLARAR a não incidência do ISSQN sobre a atividade de construção civil realizada pela requerente em proveito próprio e, consequentemente, DECLARAR a nulidade do lançamento tributário sub judice, extinguindo o crédito tributário na forma do art. 156, inciso X, do CTN. CONDENO a parte ré a ressarcir a despesas processuais (CPC, art. 82, §2º), bem como a pagar honorários advocatícios em favor do(s) patrono(s) da requerente, que ora arbitro em 8% (oito por cento) sobre o valor atualizado da causa (CPC, art. 85, §2º e §3º, II). A sucessão de atos processuais foi assim descrita no relatório da sentença proferida pelo magistrado Gabriel Marcon Dalponte: Trata-se de ação anulatória de débito fiscal proposta por H4 HERITAGE EMPREENDIMENTOS SPE LTDA contra MUNICÍPIO DE BARRA VELHA/SC. A parte autora sustentou, em síntese, que o débito fiscal foi gerado irregularmente, pois tem como base serviços futuros. Alegou, ainda, que não há fato gerador do ISSQN, já que os serviços serão prestados por mão de obra própria, sendo a própria empresa autora a beneficiária. Por tais razões, pugnou pela concessão da tutela de urgência para que o réu analise os projetos arquitetônicos sem a necessidade de recolhimento do imposto sub judice e, ao final, pela sua confirmação, com a condenação da Fazenda Pública ao pagamento dos ônus sucumbenciais. Citada, a parte ré sustentou que o lançamento do débito é legítimo, não havendo qualquer impedimento legal para que a base de cálculo do imposto seja lastreada em lançamentos futuros. Irresignado, o Município apelou, aduzindo, em síntese, que: (i) não está cobrando ISSQN sobre a atividade de incorporação direta, e sim sobre os serviços que serão tomados ao longo da obra; (ii) o cálculo é uma estimativa do valor devido a título de ISSQN pelos contribuintes que prestarão o serviço; (iii) ao final da obra é garantida a compensação e devolução dos valores estimados a maior; (iv) a estimativa da base de cálculo do tributo é um dever do agente público e deve observar o CUB, bem como a metragem da obra e suas especificações; (v) a atuação do Município está em conformidade com a legislação municipal que rege a matéria, a qual não foi declarada inconstitucional; e, (vi) o julgamento antecipado do feito importou em cerceamento de defesa, uma vez que não foi oportunizada a comprovação de que a parte autora utilizará mão de obra de terceiros para a construção. Ao final, requereu o conhecimento e provimento do recurso para julgar improcedente o pedido inicial ou, subsidiariamente, a minoração dos honorários sucumbenciais para R$ 1.000,00 (29.1). Com as contrarrazões (35.1) e parecer Ministerial pelo desinteresse na demanda (8.1), vieram os autos. É o relatório. 2. O art. 932, incisos III, IV, V e VIII, do CPC e o art. 132, incisos XIV, XV e XVI, do RITJSC, impõem ao relator o dever de não conhecer do recurso inadmissível, prejudicado ou genérico, bem como de negar ou dar provimento a recurso que discuta a aplicação de súmulas e recursos repetitivos das Cortes Superiores e deste Sodalício ou enunciado e entendimento dominante deste Tribunal. A regra é aplicável ao caso em exame, isto é, a hipótese comporta julgamento unipessoal e imediato, diante do entendimento das Câmaras de Direito Público sobre o tema debatido. 3. A preliminar de cerceamento de defesa será analisada conjuntamente com o mérito, pois com ele se confunde. 4. A controvérsia entre as partes reside na notificação de lançamento do ISSQN sobre os serviços de construção civil emitida pelo Município (1.6; 1.7), cujo recolhimento é exigido para a concessão do alvará de construção. De pronto, convém registrar que é assente na jurisprudência deste Tribunal a impossibilidade de cobrança de ISSQN na atividade de incorporação imobiliária direta na hipótese de a execução da construção civil se dar através de mão de obra própria. Isso porque tal atividade não se caracteriza como prestação de serviço, o que corresponderia ao fato gerador sobre o qual incidiria o ISSQN. Nesse sentido, destaco: REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA TRIBUTÁRIA. ISSQN. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. MANUTENÇÃO. CONSTRUÇÃO PARA INCORPORAÇÃO DIRETA EM IMÓVEL ADQUIRIDO POR MEIO DE PERMUTA. HIPÓTESE QUE NÃO CONFIGURA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DO ISSQN. TRABALHO POR CONTA E RISCO PRÓPRIOS. FALTA DE REGISTRO IMOBILIÁRIO DA PERMUTA. IRRELEVÂNCIA. INCORPORADORA QUE EXERCE POSSE COM ÂNIMO DE DONO SOBRE O IMÓVEL, QUE PASSARÁ AO SEU PATRIMÔNIO APÓS A EXECUÇÃO DA OBRA. CARACTERÍSTICAS DA INCORPORAÇÃO DIRETA COMPROVADOS NO CASO CONCRETO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO E REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDOS. (TJSC, Apelação / Remessa Necessária n. 5026860-50.2023.8.24.0018, rel. Vilson Fontana, Quinta Câmara de Direito Público, j. 20.02.2025). APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA IMPETRANTE. ILEGALIDADE DA COBRANÇA. ACOLHIMENTO. IMPETRANTE QUE PRESTA ATIVIDADE DE INCORPORAÇÃO DIRETA. EDIFICAÇÃO EM TERRENO DE SUA PROPRIEDADE, COM UTILIZAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA PRÓPRIA, PARA POSTERIOR VENDA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIROS. NÃO INCIDÊNCIA DE ISSQN. CASO CONCRETO EM QUE, ADEMAIS, EMBORA REFIRA A FAZENDA PÚBLICA QUE OS VALORES SE REFEREM A SERVIÇOS TOMADOS DE TERCEIROS, HOUVE A INDEVIDA UTILIZAÇÃO DO VALOR TOTAL DA OBRA, COMO BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. IMPOSSIBILIDADE. APURAÇÃO QUE DEVE SE DAR COM BASE NO PREÇO DO SERVIÇO. EXEGESE DO ARTIGO 7º DA LEI COMPLEMENTAR N. 116/2003. DECISUM REFORMADO. CONCESSÃO DA ORDEM PLEITEADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJSC, Apelação n. 5015721-46.2020.8.24.0038, rel. Bettina Maria Maresch de Moura, Terceira Câmara de Direito Público, j. 19.07.2022). Entretanto, o Município afirma que está exigindo o tributo da parte autora na condição de tomadora do serviço, e não de prestadora do serviço, em conformidade com a Lei Complementar Municipal n. 24/2003, que traz as seguintes disposições a respeito da temática: Art. 28 O Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza devido pela mão-de-obra na construção civil deverá ser recolhido, à vista ou parceladamente, antecipadamente, durante a execução da obra. § 1º O imposto devido na forma deste artigo, será calculado por estimativa tendo por base tabela de valores unitários de construção fixada e atualizada mensalmente pelo órgão fazendário. § 2º A liberação da carta de habite-se fica condicionada a comprovação do pagamento total do imposto devido na forma deste artigo. § 3º Terminada a construção é facultado a ambas as partes, sujeito ativo e passivo da relação tributária, exigir o imposto apurado a maior do que a estimativa para a edificação ou a devolução pelo recolhimento a maior, em razão de prestação de serviços insuficientes para alcançar o imposto lançado. § 4º O sujeito ativo da relação tributária, de que trata o parágrafo anterior, terá o prazo máximo de 30 (trinta) dias, para efetuar a devolução, ao sujeito passivo, do recolhimento a maior em razão de prestação de serviços insuficientes para alcançar o imposto lançado. Ainda que exista previsão legal para a atuação do Município, é certo que a referida normativa está em desconformidade com a legislação federal, que, no âmbito da competência legislativa concorrente, editou as normas gerais sobre o ISSQN em âmbito nacional. Com efeito, a Lei Complementar Federal n. 116/2003 limita-se a afirmar que o fato gerador do ISSQN é a prestação dos serviços discriminados naquela norma. Não há ressalva expressa quanto ao momento em que o tributo deve ser exigido. Contudo, a jurisprudência desta Corte também é uníssona quanto à ilegalidade da exigência do tributo antes do início da obra, entendendo que, no caso da construção civil, o ISSQN é devido apenas após a ocorrência do fato gerador, de modo a incidir sobre o preço do serviço efetivamente prestado pelo contribuinte. Nesse sentido, destaco: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ISS. ALVARÁ DE CONSTRUÇÃO. SENTENÇA DE CONCESSÃO DA SEGURANÇA PARA OBSTAR A EXIGÊNCIA DO ISS E DE APLICAR EVENTUAIS SANÇÕES PELO NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. REMESSA NECESSÁRIA. DESPROVIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE RECOLHIMENTO DO ISS POR ESTIMATIVA COMO CONDICIONANTE À EXPEDIÇÃO DO ALVARÁ DE CONSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DO FATO GERADOR DO IMPOSTO. OBRA NÃO INICIADA. SENTENÇA MANTIDA. REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA. (TJSC, Remessa Necessária Cível n. 5001964-25.2024.8.24.0141, rel. Denise de Souza Luiz Francoski, Quinta Câmara de Direito Público, j. 10.12.2024). APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL PROPOSTA PELO MUNICÍPIO DE WITMARSUM. TAXA DE ALVARÁ DE CONSTRUÇÃO E ISS. EMBARGOS ACOLHIDOS. INSURGÊNCIA DA MUNICIPALIDADE. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. MATÉRIA EMINENTEMENTE DE DIREITO. PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE PARA O DESLINDE DA CONTROVÉRSIA. EXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO ISS POR ESTIMATIVA, ANTES DA EXPEDIÇÃO DO ALVARÁ. IMPOSSIBILIDADE. OBRA SEQUER INICIADA. FATO GERADOR NÃO VERIFICADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação n. 5001321-72.2021.8.24.0141, rel. Margani de Mello, Quinta Câmara de Direito Público, j. 01.08.2023). Ademais, o art. 7º da Lei Complementar Federal n. 116/2003 estipula que "a base de cálculo do imposto é o preço do serviço". A respeito, esta Segunda Câmara de Direito Público já compreendeu pela ilegalidade da adoção do CUB como base de cálculo do ISSQN, uma vez que esta deve corresponder ao efetivo preço do serviço, consoante explicou o Des. Carlos Adilson Silva: O ente público reconhece que, nos termos da legislação local de regência, tomou por base de cálculo valor unilateralmente apurado, de maneira fictícia ou presumida, por meio do CUB. A ilegalidade é manifesta. Vale destacar que o lançamento por arbitramento, na forma do art. 148 do CTN, e que pressupõe regular processo administrativo prévio, demanda a efetiva demonstração de omissão ou ausência de fé das declarações ou esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado para que seja levado a efeito, o que não está materializado no presente caso. Segundo informou a parte impetrante na inicial, "(...) não se trata de hipótese onde existe suspeita de fraude e a autoridade coatora está realizando seu dever de fiscalização que culminou com o arbitramento de valores" (pág. 05, parágrafo 15). De fato, não há nenhuma suspeita de fraude. O Município de Presidente Getúlio não apresentou nenhum indício de que os valores declarados pelo contribuinte como base de cálculo para o tributo estariam completos ou não mereceriam credibilidade, circunstância fática excepcional que até poderia justificar a adoção do chamado “preço em pauta” ou arbitramento, na forma do art. 148 do CTN. Portanto, a própria metodologia para a aferição da base de cálculo está equivocada. O CUB até poderia servir de parâmetro abstrato para a aferição da base de cálculo, ou seja, poderia encerrar indício de irregularidade, mas, por si, não tem o condão de justificar a total desconsideração do quanto apresentado pelo contribuinte (notas fiscais) acerca do efetivo valor do serviço. Ora, não se pode partir da presunção de má-fé do contribuinte, impondo-lhe desde o início a adoção de base de cálculo conforme avaliação unilateral e genérica, levando em consideração apenas o metro quadrado da construção civil. Se as informações materializadas pelo contribuinte não correspondem efetivamente ao preço do serviço, ainda será possível o arbitramento de um novo valor pelo Fisco, o que, como visto, prescinde de prévio e regular processo administrativo, garantido-se a ampla defesa e o contraditório, conforme autoriza o art. 148 do CTN. O acórdão foi assim ementado: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ISSQN SOBRE CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. INSURGÊNCIA DO ENTE PÚBLICO. CÁLCULO REALIZADO COM BASE NA TABELA CUB-SINDUSCON. PAUTA FISCAL . VALOR UNILATERALMENTE APURADO, DE MANEIRA FICTÍCIA OU PRESUMIDA, PELO CUB. ILEGALIDADE. LANÇAMENTO EFETUADO COM BASE NA SUPOSTA DIFERENÇA ENTRE O VALOR PAGO E A BASE DE CÁLCULO FICTÍCIA. AUSÊNCIA DE QUALQUER SUSPEITA DE FRAUDE APTA A AUTORIZAR O LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO, NA FORMA DO ART . 148, DO CTN. BASE DE CÁLCULO QUE DEVE CORRESPONDER AO PREÇO DO SERVIÇO. PRECEDENTES. SENTENÇA MANTIDA NO PONTO . Nos termos do art. 7º da Lei Complementar n. 116/03, a base de cálculo do ISSQN é o preço do serviço. Não se pode partir da presunção de má-fé do contribuinte, impondo-lhe desde o início a adoção de base de cálculo conforme avaliação unilateral e genérica, levando em consideração apenas o metro quadrado da construção civil com base na chamada "pauta fiscal" (Tabela CUB-SINDUSCON) . RECURSO VOLUNTÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. AJUSTE EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE MERAMENTE REFLEXA, OBLÍQUA OU INDIRETA. VÍCIO IRROGADO DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL, POR OFENSA AO ART . 7º DA LEI COMPLEMENTAR N. 116/03, QUE DISPÕE SOBRE A BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. DESNECESSIDADE DE SUBMISSÃO DA MATÉRIA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO.(TJSC, Apelação Cível n. 50005705120228240141, rel. Carlos Adilson Silva, Segunda Câmara de Direito Público, j. 08.11.2022) Nessa ordem de ideias, é evidente o descompasso entre a legislação municipal ao exigir da parte autora o recolhimento antecipado do tributo enquanto tomadora de serviço mediante estimativa calculada sobre o CUB. Ainda que o Município possibilite a devolução do imposto recolhido a maior, não há como ignorar a ilegalidade da exigência do recolhimento do ISSQN como condição para a concessão do alvará de construção, sobretudo porque a parte autora declarou que pretende utilizar mão de obra própria. E, nesse aspecto, convém registrar que o julgamento antecipado do feito não importou em cerceamento do direito de defesa, porque não haveria como provar que, em futuro incerto, a autora utilizará mão de obra de terceiros para a execução da obra. Aliás, o Decreto Municipal n. 886/2013, que trata sobre o ISSQN, prevê expressamente a forma como o Município admite a comprovação de que a obra foi realizada com mão de obra própria, a qual, a toda evidência, deve se dar após a ocorrência do fato gerador. Veja-se: Art. 9º O imposto não incide sobre os serviços de construção civil nas seguintes hipóteses: I – serviços de mão de obra própria; [...] § 1° A utilização de mão de obra própria na execução de obras de construção civil, hidráulica, elétrica e congêneres será comprovada pelo proprietário da obra, incorporador ou empresa construtora, mediante: I – declaração de que a obra será integralmente executada por esse regime; II – apresentação da relação de todos os empregados da empresa a serviço da obra, discriminando o nome, RG ou CPF, número da carteira de trabalho e previdência social, o endereço de cada empregado e o respectivo cargo, função ou serviço prestado, por obra de construção civil e por tomador de serviço; II – prova de inscrição, dos empregados e dos trabalhadores a seus serviços, no Regime Geral de Previdência Social – RGPS; III – prova de inscrição dos empregados no FGTS; IV – prestação de todas as informações cadastrais, contábeis e fiscais e esclarecimentos necessários, quando solicitados pela fiscalização tributária.  Ainda, convém pontuar que não há cogitar da incidência da cláusula da reserva de plenário, pois, como bem assinalado pelo Des. Carlos Adilson Silva no caso citado, bastante semelhante ao presente, aqui não há afronta direta à Constituição Federal, mas reflexa. Por fim, em casos semelhantes ao presente envolvendo o mesmo Município, idêntica compreensão foi firmada por este , nego provimento ao recurso. Intimem-se. Transitada em julgado esta decisão, dê-se baixa. assinado por MARIA DO ROCIO LUZ SANTA RITTA, Desembargadora Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://2g.tjsc.jus.br//verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7271517v8 e do código CRC 28b3e962. Informações adicionais da assinatura: Signatário (a): MARIA DO ROCIO LUZ SANTA RITTA Data e Hora: 14/01/2026, às 17:35:45     5005619-22.2024.8.24.0006 7271517 .V8 Conferência de autenticidade emitida em 14/01/2026 21:09:06. Identificações de pessoas físicas foram ocultadas