📄 Decisão Completa

EMBARGOS – Documento:7127601 ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação Criminal Nº 5029447-16.2021.8.24.0018/SC RELATOR: Desembargador ERNANI GUETTEN DE ALMEIDA RELATÓRIO G. B. D. F. e P. R. D. F. , no prazo do art. 619 do Código de Processo Penal, opuseram embargos declaratórios ao acórdão de ev. 16, através do qual esta Câmara Criminal, por votação unânime, conheceu em parte do recurso por si interposto e negou-lhe provimento, fixando-se honorários advocatícios complementares. A defesa sustenta que a decisão colegiada padece de omissão, pois não constou a fundamentação completa quanto à análise dos pedidos defensivos (evento 23, EMBDECL1).

(TJSC; Processo nº 5029447-16.2021.8.24.0018; Recurso: embargos; Relator: Desembargador ERNANI GUETTEN DE ALMEIDA; Órgão julgador: Turma, julgado em 17/10/2002).; Data do Julgamento: 19 de dezembro de 2006)

Documento:7127601 ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação Criminal Nº 5029447-16.2021.8.24.0018/SC RELATOR: Desembargador ERNANI GUETTEN DE ALMEIDA RELATÓRIO G. B. D. F. e P. R. D. F. , no prazo do art. 619 do Código de Processo Penal, opuseram embargos declaratórios ao acórdão de ev. 16, através do qual esta Câmara Criminal, por votação unânime, conheceu em parte do recurso por si interposto e negou-lhe provimento, fixando-se honorários advocatícios complementares. A defesa sustenta que a decisão colegiada padece de omissão, pois não constou a fundamentação completa quanto à análise dos pedidos defensivos (evento 23, EMBDECL1).            Este é o relatório. VOTO O recurso, próprio e tempestivo, é conhecido. A defesa sustenta que a decisão colegiada padece de omissão, pois não constou a fundamentação completa quanto à análise dos pedidos defensivos. Com razão. Consoante se infere do evento 16, por equívoco, fora juntado aos autos arquivo do voto sem a devida fundamentação por completo, razão pela qual o julgado deve ser integrado nos seguintes termos: O recurso, apesar de próprio e tempestivo, merece parcial conhecimento. A defesa pugna pela absolvição de ambos os apelantes pela atipicidade da conduta, diante da a ausência de dolo específico e contumácia, e que "em remoto caso de condenação, o dano a ser “reparado” e a pena aplicada deve restringir-se estritamente aos períodos em que os denunciados figuram no contrato social da empresa Marcoplast Embalagens Plásticas Ltda". No entanto, sem razão.  A materialidade e autoria delitivas emergem dos termos de inscrição em dívida ativa, demonstrativos de débitos, contrato social e suas alterações, onde consta que os apelantes Guilherme e Paulo ingressaram na sociedade em janeiro de 2016, sendo administrada por ambos e, em abril de 2020 o último retirou-se, passando a ser Guilherme seu único sócio-administrador.   Dito isso, comprovada a omissão no recolhimento do tributo, cada um nos respectivos períodos em que figuraram como sócios-administradores, configuradas estão suas responsabilidades e a ocorrência do crime em apreço. Nesse sentido, explica Andreas Eisele sobre as incumbências daqueles previstos como administradores no contrato social (Crimes contra a ordem tributária. 2 ed. p. 50/51. São Paulo: Dialética, 2002):     Em princípio, o administrador de uma empresa possui o domínio de fato de todas as atividades que são realizadas por esta, eis que age por intermédio da pessoa jurídica.     Nesse contexto, geralmente o contrato social indica o administrador de fato da empresa.     Essa individualização é um indício que gera a presunção de que este (em princípio e, até que, eventualmente, seja provado o contrário) é o emitente das linhas gerais de atuação da atividade empresarial.     Nesse caso, presume-se que as orientações referentes aos atos praticados no exercício da atuação empresarial foram emitidas (ainda que de forma genérica, indireta ou implícita) pelo administrador de fato que comanda a pessoa jurídica, independentemente da designação que este receber (gerente, diretor etc).  Assim, estabelecida a presunção de que o administrador da empresa é o sujeito ativo dos atos realizados em face da atuação empresarial, caso o fato tenha sido realizado sem que aquele possuísse seu domínio (controle), ao administrador cabe o ônus de produzir a prova que desconstitua a referida presunção. E a defesa não logrou êxito em desconstituir tal presunção de responsabilidade, inexistindo prova inequívoca de que não tinha ciência das sonegações praticadas, sendo cediço que "incumbe à defesa comprovar que o sócio administrador não exercia a administração/gerência da pessoa jurídica, mormente para derruir a presunção que do contrato social decorre" (TJSC, Apelação Criminal n. 0034063-40.2013.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. 16.02.2017). Portanto, consoante preconiza a teoria do domínio do fato, mesmo na hipótese de não terem participado efetivamente da sonegação tributária, caracterizadas estão suas responsabilidades criminais, pois a eles cabia o controle e fiscalização da contabilidade fiscal da empresa, funções estas inerentes aos gestores (artigos 11 da Lei 8.137/90 e 135 do Código Tributário Nacional). Além disso, no caso em apreço o tributo devido tratava-se de ICMS, que "é de natureza indireta, porquanto o contribuinte real é o consumidor da mercadoria objeto da operação (contribuinte de fato) e a empresa (contribuinte de direito) repassa, no preço da mesma, o imposto devido, recolhendo, após, aos cofres públicos o tributo já pago pelo consumidor de seus produtos". (AgRg no Ag 449.146/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 17/10/2002). Portanto, o ônus financeiro de arcar com o pagamento recai sobre o consumidor final, e não sobre aquele que possui o dever de recolhê-lo ao fisco. Em razão disso e pela natureza fiscal do imposto estadual em tela, cuja correta arrecadação é sobremaneira imprescindível à receita dos Estados da Federação, é que o legislador entendeu por bem elencar a falta de recolhimento de tributo no rol dos crimes contra a ordem tributária. Nesse vértice, o crime capitulado no inciso II do artigo 2º da Lei 8.137/90 tratou de incriminar a conduta daquele que, na qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, in casu, o contribuinte de direito, deixa de recolher ao erário, no prazo legal, o valor do tributo cobrado de terceiro, qual seja, do contribuinte de fato/consumidor final. Assim, aquele que tem o dever de recolher é mero repassador dos valores arrecadados e, na gestão da empresa, quando da realização do planejamento tributário, inclui no preço final da mercadoria a ser comercializada o valor correspondente à alíquota do ICMS que será devido ao erário estadual. O empresário, no momento em que calcula o preço final da mercadoria, acresce a ele, entre outros, os valores referentes ao imposto a ser pago, por conta das operações tributáveis que serão realizadas e que determinarão a ocorrência do fato gerador do tributo. Não fosse assim, ao final de cada mês ter-se-ia prejuízo, e não lucro. E este não é, por óbvio, o fim almejado, pela própria natureza da atividade empresarial. É, destarte, o consumidor final quem arca efetivamente com o valor a ser pago ao fisco, e não o próprio empresário, cabendo a este somente repassar os valores arrecadados, no prazo legal. O empresário é, pois, depositário dos valores pagos pelo consumidor e que pertencem ao erário. O contribuinte de direito, desta feita, não pode se apropriar, de modo algum, ou sob qualquer argumento, de ditos valores. Assim explica Pedro Roberto Decomain (Crimes contra a ordem tributária. Belo Horizonte: Editora Forum, 2008. fl. 431) Numa primeira abordagem, de cunho eminentemente econômico, deixando de parte discussões doutrinárias sobre os tributos conhecidos como diretos e indiretos, e levando em conta apenas o aspecto econômico a partir do qual são conceituadas essas espécies, ou seja, atendendo-se ao fato de que existem tributos cujo ônus é imediatamente repassado pelo contribuinte a terceiro, em contrapartida a outros em que tal não ocorre, e sabendo-se que o ICMS inclui-se na categoria dos indiretos, ou seja, daqueles cujo montante é cobrado pelo contribuinte ao adquirente dos produtos tributados, encontrando-se a incidência tributária previamente embutida no próprio preço da mercadoria vendida, conclui-se que o não recolhimento do ICMS no prazo previsto pela legislação implica a ocorrência desse crime.     O contribuinte efetivamente repassou ao adquirente da mercadoria tributada o ônus representado pelo ICMS. Cobrou-o, portanto, a terceiro, devendo recolher aos cofres públicos o montante assim apurado.     Se não o faz, comete crime examinado. No mesmo sentido, o posicionamento de Andreas Eisele (Crimes contra a ordem tributária.2. ed. São Paulo: Dialética, 2002. p. 175):     [...] nos tributos indiretos (aqueles nos quais o contribuinte transfere sua repercussão financeira para terceiro), o sujeito passivo da obrigação tributária pode cobrar (ou, eventualmente, receber) de terceiro, a carga econômica correspondente ao valor do tributo, motivo pelo qual não suporta (em tese) seu custo (mediante o mecanismo da repercussão).     Exemplo dessa situação ocorre no ICMS, eis que o contribuinte, ao vender uma mercadoria, destaca na nota fiscal o valor correspondente ao imposto que integrará o preço que será pago pelo adquirente. Nessa relação, o comprador é denominado de (forma alegórica) como "contribuinte de fato", porque pagará ao vendedor o valor representativo do ICMS contabilmente incluído no preço, embora não seja, efetivamente, contribuinte do tributo, pois o único sujeito passivo da obrigação tributária é o vendedor, denominado (também de forma ilustrativa) como "contribuinte direto".     Caso o contribuinte (vendedor) receba o preço da mercadoria (no qual se encontra inserido o valor correspondente ao ICMS) pago pelo adquirente e não efetue o recolhimento do tributo no prazo legalmente estabelecido, estaria, em tese, obtendo uma vantagem econômica ilícita decorrente do recebimento de um valor que deveria repassar aos cofres públicos e que manteve em seu âmbito de disponibilidade. Portanto, o caso dos autos não trata apenas de um débito fiscal e de mero inadimplemento, mas sim da apropriação dos valores, pela empresa administrada pelos apelantes, cada um nos períodos em que constou como sócio-administrador, de impostos descontados ou cobrados de terceiros aos cofres públicos. Inclusive por tais fundamentos é que foi reconhecida a constitucionalidade do artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90 pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 999.425/SC, em 02.03.2017, com repercussão geral, confirmando a jurisprudência no sentido de inexistência de ofensa à vedação de prisão civil por dívida. Mais recentemente, em 18.12.2019, a questão foi novamente submetida à Suprema Corte, a qual firmou a tese de que "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990" (RHC 163.334/SC. Rel. Min. Roberto Barroso). E, em conformidade com este, o dolo de apropriação restou devidamente evidenciado, em especial pela discrepância entre o capital integralizado e o valor sonegado, pela ausência de tentativa de quitação do imposto e pela reiteração sistemática de suas condutas, que perpetuaram por 19 vezes em relação a Paulo e 27 vezes quanto a Guilherme, bem como este conta ainda com outros dois processos por crime contra a ordem tributária, demonstrando que o assenhoramento de impostos que não lhes pertencia em verdade fez parte da engrenagem para manutenção do funcionamento da empresa. Ainda, a sonegação fiscal que lhes é atribuída sucede de proceder evidentemente contumaz, eis que, como dito, perpetuaram os delitos por 19 vezes e 27 vezes consecutivas, bem como Guilherme conta ainda com outras duas ações por crimes da mesma natureza, suficientes a caracterizar conduta reiterada,  na linha do atual entendimento do Supremo Tribunal Federal. Sabido, além disso, que eventuais valores estipulados administrativamente são inservíveis para configuração do mencionado conceito nesta seara, como a quantia prevista no  Decreto Estadual n. 434/2020 indicado pela defesa. Nesse rumo, desta Corte: 1) Apelação Criminal n. 5003306-26.2023.8.24.0038, rel. Antônio Zoldan da Veiga, Quinta Câmara Criminal, j. 28-09-2023: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA PRATICADOS EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/1990, POR SETE VEZES). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. MÉRITO.   PLEITO ABSOLUTÓRIO. ALEGADA INEXISTÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA CONTUMÁCIA E DO DOLO. INSUBSISTÊNCIA. ACUSADA QUE DEIXOU DE RECOLHER ICMS PRÓPRIO, REGULARMENTE ESCRITURADO E DECLARADO. REPERCUSSÃO DO ICMS NO VALOR PAGO PELO CONSUMIDOR. APROPRIAÇÃO DOS VALORES RETIDOS PELO CONTRIBUINTE DE DIREITO. TIPICIDADE RECONHECIDA  PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RHC 163.334/SC. VERIFICADO O DOLO DE APROPRIAÇÃO, NOS TERMOS FIXADOS PELO STF. RÉ QUE, ENQUANTO GESTORA DA EMPRESA CONTRIBUINTE, DEIXOU DE RECOLHER O ICMS PRÓPRIO POR ALARGADO PERÍODO DE TEMPO. CONTUMÁCIA DA CONDUTA. ADEMAIS, DISCREPÂNCIA OBSERVADA ENTRE O CAPITAL SOCIAL INTEGRALIZADO E A QUANTIA INSCRITA EM DÍVIDA ATIVA. ACUSADA QUE RESPONDEU A OUTRAS AÇÕES PENAIS, NAS QUAIS LHE RESTARAM IMPUTADAS OUTRAS PRÁTICAS DE CRIMES TRIBUTÁRIOS. SITUAÇÃO QUE NÃO SE AMOLDA À INADIMPLÊNCIA EVENTUAL E PONTUAL. ELEMENTO SUBJETIVO DE PRESENÇA INCONTESTÁVEL. AÇÃO TÍPICA CONFIGURADA. TESE AVENTADA DE ENFRENTAMENTO DE DIFICULDADES FINANCEIRAS. NÃO ACOLHIMENTO. RISCO INERENTE À ATIVIDADE COMERCIAL. HIPÓTESE DE NÃO RECOLHIMENTO DE IMPOSTO INDIRETO. PRECARIEDADE FINANCEIRA QUE NÃO AUTORIZA A CONDUTA DELITUOSA. OUTROSSIM, NORMA DO REGULAMENTO DO ICMS VIGENTE NO ESTADO DE SANTA CATARINA, DEFINIDORA DA CONDIÇÃO DE "DEVEDOR CONTUMAZ", QUE NÃO POSSUI REFLEXO NA SEARA CRIMINAL. PRECEDENTES. CONTUMÁCIA VERIFICADA POR OUTROS ELEMENTOS CONCRETOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA.  PLEITO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO CONHECIMENTO. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. ATENUANTE JÁ RECONHECIDA NA SENTENÇA. INSURGÊNCIA EM RELAÇÃO À CONTINUIDADE DELITIVA. INSUBSISTÊNCIA. INSISTENTE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO MENSAL. PLURALIDADE DE ATOS ILÍCITOS. FRAÇÃO DE AUMENTO ESCORREITA. IMPERIOSA MANUTENÇÃO DA DECISÃO COMBATIDA NO PONTO. DE OFÍCIO. READEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA. SIMETRIA À PENA CORPORAL. ADEMAIS, APLICAÇÃO DO CRITÉRIO TRIFÁSICO.  RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO.   2) Apelação Criminal n. 5007143-25.2021.8.24.0082, do , rel. Júlio César Machado Ferreira de Melo, Terceira Câmara Criminal, j. 26-09-2023: APELAÇÕES CRIMINAIS. RÉUS SOLTOS. CONDENAÇÕES PELO COMETIMENTO DO DELITO DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA, UM "POR 12 (DOZE) VEZES" E O OUTRO "POR 2 (DUAS) VEZES" (ART. 2º, INC. II, DA LEI N. 8.137/1990, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, DO CP). IRRESIGNAÇÕES DAS DEFESAS E DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. NÃO HÁ INCONSTITUCIONALIDADE NO CRIME SUB EXAMINE PORQUE NÃO HÁ O SEU RECONHECIMENTO COMO MEIO COERCITIVO - A PRETEXTO PRISIONAL - AO PAGAMENTO DO TRIBUTO; OUTROSSIM, INDEPENDENTEMENTE DE PRÓPRIO OU POR SUBSTITUIÇÃO, HÁ SUBSUNÇÃO DO FATO À NORMA, POSTO QUE A TIPICIDADE É VOLTADA CONTRA AQUELE QUE SIMPLESMENTE DEIXA DE RECOLHER O IMPOSTO JÁ PAGO (EMBUTIDO NO PREÇO), TAL O FOI NO CASO CONCRETO. 2. REQUISITOS CARÍSSIMOS AOS TRIBUNAIS SUPERIORES PARA A CARACTERIZAÇÃO DA TRANSGRESSÃO SOB ANÁLISE, REGISTROU-SE ESTAREM PRESENTES O DOLO E A CONTUMÁCIA; E AINDA QUE NÃO BASTASSEM, PESARAM CONTRA OS AGENTES MAIS DUAS AGRAVANTES FÁTICAS, ISSO PORQUE, ALÉM DE NÃO CONSTAR DOS AUTOS NENHUMA TENTATIVA DE REGULARIZAÇÃO DO DÉBITO FISCAL, A DÍVIDA TRIBUTÁRIA POR ELES OSTENTADA, SÓ NESTE PROCESSO, SUPEROU, EM MUITO, O QUANTUM INTEGRALIZADO A TÍTULO DE CAPITAL SOCIAL DA EMPRESA. 3. "O FATO DE A FAZENDA PÚBLICA DISPOR DE MEIOS PARA A COBRANÇA DO VALOR [APROPRIADO INDEBITAMENTE] (REGULADOS PELA LEI 6.830/80) NÃO É MOTIVO SUFICIENTE PARA A NÃO FIXAÇÃO DE VALOR PARA REPARAÇÃO DO DANO EM AÇÃO PENAL, NOS TERMOS DOS ARTS. 91 DO CÓDIGO PENAL E 63 E 387, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, SOBRETUDO PORQUE NO PROCESSO-CRIME OBRIGA-SE O AUTOR DO CRIME, ENQUANTO NA EXECUÇÃO FISCAL, EM PRINCÍPIO, A PESSOA JURÍDICA, INEXISTINDO, OUTROSSIM, AUTORIZAÇÃO LEGAL PARA TRATAMENTO DISCRIMINATÓRIO" (ENTENDIMENTO DESTE ÓRGÃO COLEGIADO). RECURSOS CONHECIDOS, MAS PROVIDO APENAS O MINISTERIAL. De rigor, portanto, a manutenção da condenação. Quanto à dosimetria, inviável acolher o pedido de fixação das penas nos mínimos legais, eis que somente acertadamente majoradas em 2/3 em razão do reconhecimento da continuidade delitiva e cometimento dos delitos por mais de sete vezes.  No mais, os pleitos subsidiários de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e isenção de custas não merecem conhecimento por ausência de interesse recursal, uma vez que já atendidos em sentença. Por fim, fixam-se os honorários advocatícios complementares ao defensor nomeado (Dr. Éverson Gollo - OAB/SC 62.341) no valor de R$ 981,86 (novecentos e oitenta e um reais e oitenta e seis centavos)  em razão da atuação em segunda instância, incluindo a apresentação das razões recursais, considerando os parâmetros das Resoluções desta Corte e o que dispõe o art. 85, §§ 1º, 2º, 8º e 11, do Código de Processo Civil c/c art. 3º do Código de Processo Penal, montante adequado e proporcional à complexidade da atividade exercida e suportável pelo Estado. Ante o exposto, voto no sentido de conhecer em parte do recurso e negar-lhe provimento, fixando-se honorários advocatícios complementares. Portanto, voto no sentido de acolher os embargos para suprir omissão e integrar a fundamentação do julgado, sem alteração do resultado do julgamento. assinado por ERNANI GUETTEN DE ALMEIDA, Desembargador, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. 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ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Câmara Criminal do decidiu, por unanimidade, acolher os embargos para suprir omissão e integrar a fundamentação do julgado, sem alteração do resultado do julgamento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Florianópolis, 02 de dezembro de 2025. assinado por ERNANI GUETTEN DE ALMEIDA, Desembargador, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://2g.tjsc.jus.br//verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7127602v6 e do código CRC b0a23903. Informações adicionais da assinatura: Signatário (a): ERNANI GUETTEN DE ALMEIDA Data e Hora: 02/12/2025, às 10:53:00     5029447-16.2021.8.24.0018 7127602 .V6 Conferência de autenticidade emitida em 07/12/2025 06:22:02. Identificações de pessoas físicas foram ocultadas Extrato de Ata EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL - RESOLUÇÃO CNJ 591/24 DE 02/12/2025 A 10/12/2025 Apelação Criminal Nº 5029447-16.2021.8.24.0018/SC INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RELATOR: Desembargador ERNANI GUETTEN DE ALMEIDA PRESIDENTE: Desembargador LEOPOLDO AUGUSTO BRÜGGEMANN PROCURADOR(A): MARCILIO DE NOVAES COSTA Certifico que este processo foi incluído em mesa e julgado na Sessão Virtual - Resolução CNJ 591/24 - iniciada em 02/12/2025 às 00:00 e encerrada em 02/12/2025 às 09:14. Certifico que a 3ª Câmara Criminal, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão: A 3ª CÂMARA CRIMINAL DECIDIU, POR UNANIMIDADE, ACOLHER OS EMBARGOS PARA SUPRIR OMISSÃO E INTEGRAR A FUNDAMENTAÇÃO DO JULGADO, SEM ALTERAÇÃO DO RESULTADO DO JULGAMENTO. RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador ERNANI GUETTEN DE ALMEIDA Votante: Desembargador ERNANI GUETTEN DE ALMEIDA Votante: Desembargador LEOPOLDO AUGUSTO BRÜGGEMANN Votante: Desembargador Substituto LEANDRO PASSIG MENDES POLLIANA CORREA MORAIS Secretária Conferência de autenticidade emitida em 07/12/2025 06:22:02. Identificações de pessoas físicas foram ocultadas