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AGRAVO – Documento:7236775 ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Agravo de Instrumento Nº 5105850-41.2025.8.24.0000/SC DESPACHO/DECISÃO Sampaio Empreendimentos Ltda. interpõe agravo de instrumento de decisão do juiz César Augusto Vivan, da 2ª Vara Cível da comarca de Itapema, que, no evento 34 dos autos da ação de obrigação de não fazer c/c obrigação de fazer n° 5005432-71.2025.8.24.0008 que lhe move Comodoro Residence, (i) deferiu em parte o pedido de tutela provisória de urgência deduzido pelo condomínio autor, e (ii) inverteu o ônus da prova com fulcro no Código de Defesa do Consumidor, impondo-lhe a apresentação de todos os documentos necessários à elucidação da controvérsia.

(TJSC; Processo nº 5105850-41.2025.8.24.0000; Recurso: Agravo; Relator: ; Órgão julgador: ; Data do Julgamento: 19 de dezembro de 2006)

Documento:7236775 ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Agravo de Instrumento Nº 5105850-41.2025.8.24.0000/SC DESPACHO/DECISÃO Sampaio Empreendimentos Ltda. interpõe agravo de instrumento de decisão do juiz César Augusto Vivan, da 2ª Vara Cível da comarca de Itapema, que, no evento 34 dos autos da ação de obrigação de não fazer c/c obrigação de fazer n° 5005432-71.2025.8.24.0008 que lhe move Comodoro Residence, (i) deferiu em parte o pedido de tutela provisória de urgência deduzido pelo condomínio autor, e (ii) inverteu o ônus da prova com fulcro no Código de Defesa do Consumidor, impondo-lhe a apresentação de todos os documentos necessários à elucidação da controvérsia. Argumenta, às p. 9-10: "A liminar de manutenção de posse em favor do Agravado para obstar a destruição dos boxes de praia fora deferida ao arrepio da legislação civil e processual, ao passo que viola o direito de propriedade da Agravante. [...] No presente caso, não restam preenchidos os requisitos de probabilidade de direito, ao passo que não há qualquer irregularidade no projeto ou constituição do empreendimento, restando às matrículas já individualizadas. Outrossim, dos contratos de compra e venda anexados aos autos, constata-se que não há qualquer menção de aquisição de apartamentos com boxes de praia, constituindo a pretensão do Agravado em verdadeiro locupletamento ilícito, diante da pretensão de esbulho de bem de propriedade da Agravante. [...] o direito de propriedade da Agravante lhe garante o seu exercício pleno, assegurando o direito de reivindicá-la daquele que injustamente o possua, nos termos do art. 1.228 do Código Civil [...]. Ademais, o Agravado não comprovou a vinculação da propaganda pela Agravante, ao passo que o empreendimento fora finalizado e entregue conforme aprovação do projeto junto à Prefeitura, assim como a concessão de todas as licenças legais, não havendo previsão de construção de boxes de praia pela Agravante, assim, cumprindo integralmente todas as suas obrigações perante o condomínio". Acrescenta, às p. 10-11: "A tutela de urgência evidencia o perigo de dano à Agravante que não possui dever legal de constituir ou regularizar boxes de praia, ainda mais na propriedade que não pertence ao Agravado, configurando, assim verdadeiro esbulho de bem, ferindo, portanto, direito de propriedade. Diante do exposto, requer o provimento do presente recurso de Agravo de instrumento para revogar a liminar deferida, ao passo que não preenche os requisitos legais, diante da ausência de probabilidade de direito". A respeito da inversão do ônus probatório, prossegue, às p. 12-13: "Em que pese a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso, não incorre automaticamente em inversão do ônus da prova, ainda mais diante de propaganda vinculada à inicial que poderia ser produzida por qualquer terceiro, sem vinculação com a Agravante. [...] Assim, não há como imputar responsabilidade por ato de vinculação praticado por terceiros que não têm ligação ao projeto ou à divulgação realizada pela empresa Agravante, razão pela qual merece reforma a r. decisão para limitar a inversão ao ônus da prova diante das circunstâncias apresentadas nos autos, declarando-se desde já que a inversão do ônus da prova não incorre automaticamente na produção de provas negativas ou, ainda, por fatos praticados por terceiros, devendo a parte Agravada comprovar efetivamente os danos alegados". Pede a atribuição de efeito suspensivo-ativo ao recurso para obstar não somente a eficácia da decisão de evento 34/origem, mas também "o prosseguimento da instrução processual em prejuízo da parte Agravante, diante da necessidade de esclarecimento quanto aos pontos atacados no presente recurso" (p. 15). Recebi os autos por sorteio (evento 4, INF1). DECIDO. I – O agravo é cabível nos moldes do art. 1.015, I e XI, do Código de Processo Civil, além de ser tempestivo (eventos 55 e 63/origem). O recolhimento do preparo está certificado no evento 62, CUSTAS1/origem. Preenchidos os demais requisitos dos arts. 1.016 e 1.017 do CPC, admito o recurso. II – Atinente ao pedido de atribuição de efeito suspensivo-ativo, reza o CPC: Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, inciso III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. Indispensável a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do provimento do recurso e o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, consoante lecionam Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhardt e Daniel Mitidiero: A suspensão da decisão recorrida por força de decisão judicial está subordinada à demonstração da probabilidade de provimento do recurso (probabilidade do direito alegado no recurso, o fumus boni iuris recursal) e do perigo na demora (periculum in mora). O que interessa para a concessão de efeito suspensivo, além da probabilidade de provimento recursal, é a existência de perigo na demora na obtenção do provimento recursal (Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 929). III – Segue o conteúdo da decisão agravada (evento 34/origem): COMODORO RESIDENCE propôs a presente demanda contra FERNANDA VANZELA SAMPAIO EIRELI, assim pugnando em sede de tutela de urgência: d) Seja deferida a tutela de urgência antecipada, determinando que a Requerida deixe de destruir os boxes de praia do condomínio, sob pena de multa de R$ 300,00 (trezentos reais) ao dia, com máximo de R$ 55.000,00 (cinquenta e cinco mil reais); e) Determine que a requerida regularize o projeto construtivo junto a prefeitura de Itapema/SC para que conte com os boxes de praia construídos. e.1) em não sendo realizado pela requerida a obrigação supra, seja determinada a contratação de empresa especializada na regularização documental do projeto do condomínio junto a prefeitura de Itapema/SC, tudo às expensas da ré, nos termos dos artigos arts. 294 e seguintes, bem como art. 300 e 301, todos do NCPC, sob pena de multa diária à ser arbitrada por Vossa Excelência. (CPC, art. 297);. A parte ré compareceu aos autos e apresentou contestação e reconvenção (evento 32, DOC2). Os autos vieram-me conclusos. Decido.  Nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil: "A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo". Ou seja, para que seja possível a concessão da tutela provisória, é necessário que o autor comprove a probabilidade do direito pleiteado, bem como o receio de dano ou risco ao andamento processual, caso assim não seja procedido. A respeito da nova dinâmica do Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015) acerca da tutela de urgência, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Ney ensinam que: Duas situações, distintas e não cumulativas entre si, ensejam a tutela de urgência. A primeira hipótese autorizadora dessa antecipação é o periculum in mora, segundo expressa disposição do CPC 300. Esse perigo, como requisito para a concessão da tutela de urgência, é o mesmo elemento de risco que era exigido, no sistema do CPC/1973, para concessão de qualquer medida cautelar ou em alguns casos de antecipação de tutela. [...] Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução. (Comentários ao Código de Processo Civil/Nelson Nery Júnior, Rosa Maria de Andrade Nery. São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2015). Ressalte-se que os referidos pressupostos devem ser analisados em sede de cognição sumária, não exauriente, e, seguindo essas premissas, entendo que a tutela de urgência deve ser indeferida, uma vez que a parte autora não demonstrou de forma efetiva a probabilidade do direito alegado na peça de ingresso. De início verifica-se que o Condomínio possui habite-se (evento 1, DOC7 e evento 1, DOC15) e as unidades, em princípio, encontram-se individualizadas perante o ORI de Itapema (evento 32, DOC5). Desse modo, ainda que a parte autora informe a divergência entre o contratado e o entregue pela empresa ré, não ficou evidenciada irregularidade formal na documentação do Condomínio, notadamente no memorial descritivo e convenção de condomínio (evento 1, DOC17 e evento 1, DOC17). E por tal razão, qualquer retificação demanda análise segura e elementos probatórios hábeis tanto a comprovar a divergência como a possibilitar eventual retificação.  Assim, o indeferimento da tutela de urgência de obrigação de fazer é a medida de direito, já que os requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil são cumulativos, e não alternativos. Sobre o tema, extrai-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: O artigo 300 do Código de Processo Civil de 2015 exige para a concessão da tutela de urgência a presença cumulativa dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, sendo que a ausência de qualquer dos requisitos referidos obsta a referida pretensão (RCD na AR 5879 / SE, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 26.10.16, DJe 08.11.16). Com relação à obrigação de não fazer, conquanto não se constate a imprescindibilidade de concessão da tutela de urgência a respeito, a fim de evitar insegurança jurídica às partes, entendo que, por ora, a situação fática apresentada nos autos deve ser mantida. Isso porque embora a parte ré pretenda a restituição da posse da garagem n. 13 e a autorização para demolição dos boxes de praia, não houve pedido de tutela de urgência neste ponto.  Ademais, ainda que comprovada a titularidade do imóvel, inexiste prova inequívoca do efetivo exercício da posse da parte ré, a qual, a despeito da pretensão, informou ter instalado os boxes por mera liberalidade para uso dos condôminos. Destaca-se, por fim, que a presente decisão não se reveste de definitividade, na medida em que está limitada ao exame dos requisitos da tutela provisória. Ante o exposto, DEFIRO em parte a tutela de urgência pleiteada na exordial, tão somente para manter a parte autora na posse da área indicada na inicial e evitar a retirada ou destruição dos boxes existentes. Com base nos princípios da celeridade e da economia processual, deixo de designar audiência de conciliação, tendo em vista que é incomum a realização de acordo em demandas dessa natureza. Desde logo, forte nas disposições protetivas da Lei n° 8.078/90, declaro invertido o ônus da prova, determinando que o demandado apresente todos os documentos necessários para a elucidação da lide. Os embargos de declaração opostos pela ré/agravante (evento 40, EMBDECL1/origem) foram rejeitados no evento 53/origem. IV – Muito embora a pretensão da construtora ré/agravante, quanto ao pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, seja também sobrestar os efeitos da decisão agravada no ponto em que lhe impôs a obrigação de conservar os boxes de praia localizados no espaço correspondente à vaga de garagem n° 13 do condomínio residencial, abstendo-se da sua remoção ou destruição, não vislumbro urgência que justifique aprofundamento sobre a questão in limine, isto é, antes do julgamento do mérito recursal, pelo colegiado. As razões recursais não rebatem de modo específico o que relatou o condomínio autor na petição inicial em primeiro grau, a propósito de o empreendimento residencial ter sido entregue em julho/2020, "sendo que nesta data já havia a construção dos boxes de praia no mesmo local que se encontram hoje, sendo que cada apartamento possui seu box individualizado e numerado, exceto o apartamento cobertura de propriedade da construtora" (evento 1, INIC1/origem, p. 4). Em complemento, o arquivo audiovisual de evento 1, VIDEO18/origem confirma a utilização dos boxes de praia pelos condôminos. Consolidada a situação, ao que tudo indica, já há 5 anos, agiu com acertada prudência o magistrado de primeiro grau a fim de resguardar o atual cenário até que melhor instruído o feito, impedindo, portanto, qualquer ato de remoção ou destruição dos boxes de praia. Neste particular, pois, mantenho a decisão agravada. V – No que se refere à inversão do ônus probatório com fundamento no Código de Defesa do Consumidor, impõe-se registrar que a construtora agravante reconhece aplicáveis à espécie os preceitos consumeristas, nos seguintes termos: "Em que pese a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso, não incorre automaticamente em inversão do ônus da prova" (p. 12 da peça recursal). A insurgência está centrada nos limites da inversão do ônus probatório em favor do condomínio autor, asseverando a recorrente que tal medida não poderá lhe direcionar a produção de prova negativa nem impossível, de sorte que se impõe declarar "desde já que a inversão do ônus da prova não incorre automaticamente na produção de provas negativas ou ainda por fatos praticados por terceiros, devendo a parte Agravada comprovar efetivamente os danos alegados" (p. 13). Ocorre que o togado singular determinou tão somente a apresentação dos documentos entendidos necessários à elucidação do caso, e, ao que ressai da peça recursal, a agravante sequer abordou, de modo específico, da impossibilidade de cumprir com a determinação judicial nos moldes em que foi lançada (evento 34, DESPADEC1/origem). De mais a mais, não estão a prosperar as demais colocações –genéricas – da agravante de que não seria cabível a inversão do ônus probatório "ainda mais diante de propaganda vinculada à inicial que poderia ser produzida por qualquer terceiro, sem vinculação com da Agravante" (p. 12). A petição inicial em primeiro grau se fez acompanhar de material ilustrativo das unidades privativas e espaços comuns do edifício Comodoro Residence, e deles consta expressamente como divulgadora "Sampaio Construtora & Incorporadora", bem assim a informação de que o empreendimento conta, dentre outros, com "box de praia" (evento 1, DOC14/origem). A agravante silencia quanto ao conteúdo do e-mail direcionado em 31/1/2024 pelo procurador da construtora à procuradora do condomínio, do qual assim constou a respeito de uma reconsideração sobre a inclusão dos boxes de praia no projeto do residencial: "[...] tendo em vista a cobrança e exigências dos condôminos a construtora não irá mais realizar a alteração de projeto e incorporação para incluir os BOX" (evento 1, EMAIL12/origem). Por derradeiro, pertinente o que reforçou o condomínio autor, ao responder os embargos de declaração da ré, a propósito da inversão do ônus probatório (evento 50, PET1/origem, p. 2), litteris: A tese da "prova negativa" levantada pela embargante é frágil e não se sustenta no âmbito do direito consumerista. Exigir que o Condomínio prove que a construtora não divulgou o folder ou que os "boxes de praia" não estavam no projeto original seria impor-lhe uma "prova diabólica", ou seja, de impossível produção. Ao contrário, é a construtora quem possui os meios e a capacidade de demonstrar a regularidade de suas ações e a conformidade do que foi entregue com o que foi prometido e projetado. Aliás, observando a ata de condomínio onde o sr. Maurício menciona que adquiriu imóvel diretamente com a construtora, sendo que constava no folder de vendas a existência de box de praia, bem como a confirmação da execução dos boxes de praia pela própria construtora, demonstra a prova do direito. A decisão de Vossa Excelência, ao determinar que a embargante apresente todos os documentos necessários para a elucidação da lide (Comodoro-1.PDF, Evento 34, DESPADEC1, Página 2), está em perfeita sintonia com a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, que atribui o encargo probatório à parte que possui melhores condições de produzi-lo. Não há, portanto, qualquer contradição ou omissão na aplicação do CDC e na inversão do ônus da prova. (Destaquei) VI – Não vislumbrando probabilidade de provimento do recurso, indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo-ativo. Insira-se esta decisão nos autos em primeiro grau, para ciência. Cumpra-se o disposto no art. 1.019, II, do CPC. INTIME-SE. assinado por SELSO DE OLIVEIRA, Desembargador, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://2g.tjsc.jus.br//verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7236775v15 e do código CRC fc156059. Informações adicionais da assinatura: Signatário (a): SELSO DE OLIVEIRA Data e Hora: 19/12/2025, às 15:12:38     5105850-41.2025.8.24.0000 7236775 .V15 Conferência de autenticidade emitida em 14/01/2026 22:00:10. Identificações de pessoas físicas foram ocultadas