, em 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Deram provimento ao recurso. V.U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. (Voto nº 23.086) O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EU- RÍPEDES FAIM (Presidente) e ERBETTA FILHO. São Paulo, 15 de maio de 2025. RAUL DE FELICE, Relator 416

VOTO

Vistos. Trata-se de recurso de apelação cível interposto por SANTA MÔNICA SECURITIZADORA S/A em face da r. sentença de fls. 584/586, mantida a fls. 688, que julgou improcedente a ação declaratória de inexistência de relação ju- rídico-tributária cumulada com ação anulatória de débito fiscal por ela ajuizada contra a PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, mantendo a liminar vigente até o trânsito em julgado ou ulterior deliberação da segunda instância. Condenou a autora ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa, corrigido monetariamente pelo IPCA-E desde o ajuizamento (R$ 114.514,38 - outubro/2022). A apelante alega preliminar de nulidade da sentença por ausência de fun- damentação; no mérito, sustenta, em resumo, a nulidade dos autos de infração, aduz que é uma Companhia securitizadora e não uma empresa de factoring, as quais apresentam regramentos distintos, não incide o ISS sobre a atividade de aquisição e securitização de direitos creditórios, na qual são emitidas de- bêntures antes da compra dos títulos, os contratos contém cláusula de recom- pra dos direitos creditórios pelo originador, na hipótese de adimplementos do devedor; quando o investidor adquire a debênture, os recursos são repassados à Companhia, a qual os utiliza para liquidar as operações de cessão de direi- tos creditórios, completando a operação, consistente em obrigação de dar; o único ponto de intersecção com o factoring são as aquisições de compra de ativos empresariais (recebíveis) com deságio; a compra de direitos creditórios destinados à aglutinação em valores mobiliários não se enquadra no item 17.22 da lista anexa à Lei Municipal nº 13.701/2003 (17.23 da LC 116/2003); ademais, os contratos de factoring decorrem de uma obrigação mista e atípica e algumas atividades, diante da natureza da receita, são passíveis de tributação pelo ISS e outras não, tal como a compra de direitos creditórios, por não corresponder a prestação de serviço. Requer o provimento do recurso, para que a ação seja jul- gada procedente e subsidiariamente pela redução dos honorários por equidade (fls. 644/683). Contrarrazões a fls. 698/713. Recurso tempestivo e preparado a fls. 684/685. É O RELATÓRIO. A autora Santa Mônica Securitizadora S/A pretende o reconhecimento  418 da inexistência de relação jurídico-tributária em face da Prefeitura Municipal de São Paulo e a desconstituição dos autos de infração indicados na inicial, lavrados pelo não pagamento do ISS enquadrado no item 17.22 da Lista de Serviços anexa à Lei Municipal nº 13.701/2003, cor- Jurisprudência - Direito Público respondente ao item 17.23, da Lei Complementar Federal nº 116/2003 e pela falta de emissão de documento fiscais; aduz ser equivocado o entendimento do Fisco de que as receitas autuadas decorrem de operação de factoring, deixando de considerar que sua atividade é de securitização de direitos creditórios não padronizados, não havendo incidência de ISS sobre a aquisição de créditos com deságio, por não se tratar de prestação de serviço, tendo sido desprovidos os seus recursos no âmbito administrativo. Foi indeferida a liminar (fls. 507), com a reforma da decisão por este Tribunal, para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário (fls. 577/583). A r. sentença julgou improcedente a ação, ao fundamento de que a de- cisão administrativa e os autos de infração encontram-se bem fundamentados, gozando a atuação administrativa de presunção de regularidade e legalidade, que só seriam afastadas mediante prova pericial contábil a fim de apurar a na- tureza jurídica das atividades da autora e comprovar que esta presta serviços de securitização de crédito e não de factoring, prova que não foi requerida pela autora, a quem cabe o ônus de comprovar o que alega, bem como arcar com os seus custos. Inicialmente, afasto a preliminar de nulidade da sentença, porquanto o de- cisum expôs os motivos pelos quais a ação foi julgada improcedente, atendendo, assim, ao disposto nos artigos 93, IX, da Constituição Federal e 489, inciso II, do Código de Processo Civil. Lançada a sentença diante do pedido e da causa de pedir e tendo decidido a lide nesses limites, vigora o princípio do livre con- vencimento do juiz, que torna a sentença apelada válida e eficaz (artigo 371 do Código de Processo Civil). No mérito, depreende-se dos autos que o Município de São Paulo la- vrou os autos de infração nº 06.753.269-1, por falta de recolhimento do ISS do exercício de 2016 no prazo regulamentar, referente ao item 17.22 da Lista de Serviços Anexa à Lei Municipal nº 13.701/03 (correspondente ao item 17.23 da Lei Complementar nº 116/2003) e nº 006.753.270-5, concernente à multa pelo descumprimento de obrigação acessória correlata, por falta de emissão dos documentos fiscais previstos em regulamento (fls. 49/50, 53, 258 e 268/270). Conforme se extrai do relatório circunstanciado dos autos de infração de fls. 51/52, foi considerada como base de cálculo do ISS a receita mensal lançada na conta contábil nº 03.1.1.02.001 (receitas de deságio), sob o entendimento de que a contribuinte é prestadora de serviços de faturização (factoring), uma vez que “a transferência do valor (com deságio) ao cedente é feita no ato da aquisi- ção dos títulos, e não após o pagamento dos mesmos pelas empresas devedoras, como é na securitização”. No âmbito recursal administrativo foram mantidos hígidos os autos de infração lavrados em face da autora, ora apelada, pela confirmação do enten- Jurisprudência - Direito Público dimento do fisco de que há incidência do ISS sobre o deságio na aquisição de direitos creditórios pela factoring (fls. 206/208, 240/276 e 299/302). Conforme se observa, o Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica descreve que a atividade principal da autora é a “securitização de créditos” (fls. 48). É incontroverso que a Companhia tem por objeto social “a aquisição e securitização de direitos creditórios não padronizados, vencidos e/ou a vencer, performados ou a performar, originados de operações realizadas por pessoas físicas ou jurídicas nos segmentos comercial, industrial, prestação de serviços que sejam passíveis de securitização, conforme Política de Crédito devidamen- te aprovada pela Diretoria” (artigo 2º do Estatuto Social) - fls. 26 e seguintes. De acordo com o artigo 156, inciso III, da Constituição Federal, compete aos Municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, não com- preendidos na competência tributária estadual, definidos em Lei Complementar da União. Assim, o critério material do imposto é a prestação de serviços, ou seja, a atividade que envolva natureza de obrigação de fazer, ou seja, que impor- te esforço humano para cumprimento dessa obrigação. Assim, a exigibilidade do ISS pressupõe a prestação de serviços. Men- ciona-se, a respeito do tema a lição formulada pelos Professores Ives Gandra da Silva Martins e Marilene Talarico Martins Rodrigues, na obra “Aspectos Re- levantes do ISS”, da Revista Dialética de Direito Tributário, 2010, vol. 182, p.168: “A Teoria Geral do Direito das Obrigações deixa claro que há duas espécies de obrigações: a) obrigações em que a prestação consiste em dar al- guma coisa (obrigação de dar); e b) obrigações nas quais a prestação consiste num fazer ou não fazer algo em prol ou contra outrem (obrigação de fazer e de não fazer)”. Ainda segundo Aires Barreto, prestar um serviço consiste “na prestação de esforço humano a terceiros, com conteúdo econômico em caráter negocial, sob o regime de direito privado, tendente a obtenção de um bem material ou imaterial” (“ISS na Constituição e na lei”, 2ª. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 292). A Lei Complementar nº 126/2003, relaciona no item 17.23 da respectiva Lista de Serviços, as atividades de “Assessoria, análise, avaliação, atendimen- to, consulta, cadastro, seleção, gerenciamento de informações, administração de contas a receber ou a pagar e em geral, relacionados a operações de faturi- zação (factoring)”. Como demonstrado, a apelante é uma Companhia securitizadora de di- reitos creditórios, o que é corroborado pelos contratos firmados de promessa  420 de cessão e transferência de direitos de crédito nos meses de abril, novembro e dezembro de 2016 (fls. 77/97). Distingue-se a securitização da faturização porquanto na primeira modalidade a cessionária dos créditos emite títulos mo- biliários a serem colocados no mercado, lastreados nos valores dos recebíveis Jurisprudência - Direito Público que adquiriu mediante cessão. A autora apresentou as debêntures que emitiu com lastro nas operações do período, comprovando que suas operações são de securitização e não de simples aquisição de ativos, a exemplo da faturização. De todo modo, em ambos os casos as aquisições de crédito, mediante cessão obtida de seus detentores, constituem incontrastáveis operações de cunho financeiro, configuradoras de obrigação de dar, não de prestar serviço. Assim, não há incidência do ISS sobre as receitas auferidas na aquisição de direitos creditórios com deságio, por não contemplar, tal atividade, uma pres- tação de serviço, a qual é por seu turno intrinsecamente relacionada à obrigação de fazer, como explicitado. É imperioso salientar que o conteúdo e o alcance dos institutos do Direito Tributário são determinados pelas normas de Direito Privado, conforme determinam os artigos 109 e 110 do Código Tributário Nacional, in verbis: “Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pes- quisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, não para definição dos respectivos efeitos tributários. Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constitui- ções dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”. Além disso, o emprego da analogia não pode resultar na exigência de tributo não previsto em lei (artigo 108 do CTN). Outrossim, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no julga- mento do REsp nº 591.842/RS, reconheceu que: “A atividade de factoring figu- ra na lista de serviços anexa à LC 56/87, sendo tributada como o ISS e identifi- cada como atividade comercial mista e atípica. 2. A intermediação financeira de recursos, dentre as quais a aquisição de direitos creditórios, é operação tipicamente bancária, nada tendo a ver com a atividade de factoring. 3. Não -incidência do ISS por não figurar a atividade específica na lista dos serviços. 4. Recurso especial parcialmente provido” (Rel. Min. ELIANA CALMON, 2ª Turma, j. 13/12/2005, DJ 6/3/2006). Em outros julgados, o STJ se pronunciou a respeito do não cabimento da tributação do ISS sobre a aquisição de direitos creditórios: “TRIBUTÁRIO. ISS. FACTORING. BASE DE CÁLCULO. 1. “Da interpretação sistemática das normas jurídicas acima, conclui- se que não incide o ISS sobre a compra de direitos creditórios resul- tantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços” (REsp 552.076/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 02/08/1997). 2. “A intermediação financeira de recursos, dentre os quais a aquisição de direitos creditórios, é operação tipicamente bancária, nada tendo a Jurisprudência - Direito Público ver com a atividade de “factoring” (Resp 591.842/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 06/03/2006). 3. Recurso especial provido para determinar que a base de cálculo do ISS, nas atividades de “fac- toring”, incida sobre o preço do serviço cobrado, sem inclusão do lucro obtido pela empresa em decorrência da diferença de compra do título e do valor recebido do devedor” (REsp nº 998.566/RS, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, 1ª Turma, j. 22/4/2008, DJe 21/5/2008). “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284/STF. ADEMAIS, ALEGA- DA OMISSÃO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DO RECURSO ESPECIAL, NO PARTICULAR. IMPOSTO SOBRE SER- VIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. BASE DE CÁLCULO. COM- PRAS DE DIREITOS CREDITÓRIOS RESULTANTES DE VENDAS MERCANTIS A PRAZO OU DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. NÃO INCIDÊNCIA. (...) II - “A base de cálculo do ISS é o valor dos servi- ços prestados na atividade de factoring, excluída a parcela referente às compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviço” (REsp n. 552076/RS, Rel. Min. Denise Arru- da, Primeira Turma, unânime, DJ de 2.8.2007) III - Recurso parcialmen- te conhecido e, nesta parte, provido” (REsp nº 993.867/RS, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, 1ª Turma, j. 22/04/2008, DJE 21/05/2008). No mesmo sentido, são os precedentes deste Tribunal de Justiça, desta- cando-se o julgamento da Ação Coletiva proposta pela Associação Nacional de Fomento Comercial - ANFAC: “Ação coletiva. Associação representativa de classe atuante no ramo da faturização mercantil (factoring). Controvérsia relacionada à incidên- cia de ISSQN sobre aquisição de créditos empresariais. Prolação de sentença de procedência que excluiu tais valores da base de cálculo do imposto. Manutenção de rigor. Não há falar-se em inadequação da via eleita. A autora não pretende obter a declaração da inconstitucionalidade do arti- go 7º, da Lei Complementar nº 116/03 c/c os itens 10.04 e 17.23 da Lista de Serviço Anexa, mas sim ver declarada a inexigibilidade da relação jurídico-tributária no tocante à inclusão do deságio no núcleo de inci- dência do ISSQN. Descabimento do argumento atinente à suposta inad- missibilidade do ajuizamento de ação ordinária coletiva pela associação em favor de seus associados. É plenamente cabível que a autora discuta controvérsia cujo desfecho afete de maneira indistinta todas as suas as- sociadas, tal como na hipótese. Nesse sentido já decidiu o STJ (REsp  422 1888699 PR). No mérito, o recurso não comporta provimento. A atividade de factoring engloba tanto a prestação de serviços (adminis- tração, cobrança e correlatos), quanto a aquisição, pela sociedade fatu- rizadora, de títulos creditícios dos clientes faturizados. A jurisprudência Jurisprudência - Direito Público do STJ (REsp 998.566/RS) consignou que o ISSQN incide apenas so- bre o preço dos serviços prestados, não havendo que se falar na tributa- ção em relação à renda auferida pela compra de direitos creditícios em razão de tal atividade não configurar prestação de serviço. Destarte, acertada a sentença ao determinar a exclusão do lucro obti- do pela empresa decorrente da diferença entre o valor pago na aqui- sição dos títulos e o montante por eles recebido da base de cálculo do imposto em apreço. A conclusão do julgado autoriza a majoração da verba honorária, consoante art. 85, § 11, do CPC” (AP/RN nº 1016222-32.2021.8.26.0053, 18ª Câmara de Direito Público, Rel. Des.ª Beatriz Braga, j. 2/12/2021) E ainda: “ISSQN – Município de São Paulo – Ação anulatória julgada proceden- te – Exercícios de 2016 a 2021 – Município de São Paulo – Exploração de factoring – Atividade que engloba prestação de serviços e compra de direitos creditórios – Não incidência do imposto sobre as operações com direitos creditórios – Precedentes jurisprudenciais – Recurso não pro- vido” (AP nº 1038223-74.2022.8.26.0053, Rel. Des. Erbetta Filho, 15ª Câmara de Direito Público, j. 25/5/2023). “AGRAVO DE INSTRUMENTO – Mandado de Segurança – Município de São Paulo – ISS – Factoring – Decisão de primeiro grau que indeferiu a liminar requerida – Insurgência da contribuinte – Acolhimento – Autos de infração lavrados pela Municipalidade, que incluíram na base de cálculo do ISS devido o ágio obtido pela contribuinte através de opera- ções de crédito realizadas – Precedentes assentes desta Corte no sentido de que o ágio obtido em operações de crédito por empresas atuantes no ramo de faturização não integram a base de cálculo do ISS devido, já que referida quantia não remunera a prestação de serviço realizada – Decisão reformada, com deferimento da liminar pretendida, a fim de suspender a exigibilidade dos autos de infração lavrados, até julgamento final do mandado de segurança de origem – RECURSO PROVIDO” (AI nº 2004527-92.2022.8.26.0000, Rel. Des.ª Tania Mara Ahualli, 15ª Câ- mara de Direito Público, j. 13/5/2022). Portanto, ausente a prestação de serviços na aquisição de direitos creditó- rios, seja a operação caracterizada como faturização (factoring) ou securitização o ISS é inexigível por ausência de fato gerador, razão pela qual os autos de infra- ção relativos à obrigação principal e acessória impugnados não podem subsistir. Por tais motivos, impõe-se a reforma da r. sentença para julgar procedente a ação com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Códi- go de Processo Civil, e reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, concernente ao ISS sobre as operações de aquisição de direitos 422 creditórios enfocadas nas autuações, declarando nulos os autos de infração nº 06.753.269-1 e 006.753.270-5, invertendo-se os ônus sucumbenciais. Ante o exposto, dá-se-provimento ao recurso, nos termos do voto. Jurisprudência - Direito Público