RECURSO – Documento:6853023 ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação Nº 5090499-90.2024.8.24.0023/SC RELATOR: Desembargador JOAO HENRIQUE BLASI RELATÓRIO Associação Brasileira de Desenvolvimento Tributário manejou recurso de apelação mercê de sentença que denegou liminarmente a ordem  em mandado de segurança impetrado contra ato de autoridade fazendária estadual (Diretor de Administração Tributária - DIAT) (evento 30, SENT1).  Irresignado, sustenta, em síntese, que há inconstitucionalidade/ ilegalidade na inclusão do PIS/PASEP e da COFINS na base de cálculo do ICMS (evento 40, APELAÇÃO1). Houve contrarrazões (evento 46, CONTRAZ1).

(TJSC; Processo nº 5090499-90.2024.8.24.0023; Recurso: recurso; Relator: Desembargador JOAO HENRIQUE BLASI; Órgão julgador: Turma, DJe 13/5/2013; AgRg no AREsp 218.210/RS, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Cconvocada TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe 17/12/2012).; Data do Julgamento: 12 de novembro de 2019)

Documento:6853023 ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação Nº 5090499-90.2024.8.24.0023/SC RELATOR: Desembargador JOAO HENRIQUE BLASI RELATÓRIO Associação Brasileira de Desenvolvimento Tributário manejou recurso de apelação mercê de sentença que denegou liminarmente a ordem  em mandado de segurança impetrado contra ato de autoridade fazendária estadual (Diretor de Administração Tributária - DIAT) (evento 30, SENT1).  Irresignado, sustenta, em síntese, que há inconstitucionalidade/ ilegalidade na inclusão do PIS/PASEP e da COFINS na base de cálculo do ICMS (evento 40, APELAÇÃO1). Houve contrarrazões (evento 46, CONTRAZ1). É, no essencial, o relatório. VOTO O recurso satisfaz os pressupostos legais de admissibilidade, razão pela qual passo a examiná-lo.  Cuida-se de mandamus em que a parte impetrante, ora recorrente, defende a não-inclusão do PIS/PASEP e da COFINS na base de cálculo do ICMS. A segurança foi denegada pelo Juízo singular nos seguintes termos (evento 30, SENT1): 1. A impetrante comprovou sua regular constituição em 10/06/2019, conforme estatuto social averbado sob o n. 46.960, em 12 de novembro de 2019, junto ao 8º Oficial de Registro de Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica da Comarca de São Paulo/SP (ev. 27, doc. 2). Logo, restam atendidos os requisitos do art. 5º, LXX, "b", da Constituição Federal, bem como do art. 21 da Lei n. 12.016/2009, que exigem que a associação esteja legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano para a impetração de mandado de segurança coletivo. 2. O mandado de segurança é writ constitucional, de natureza civil, rito especial e eficácia mandamental. O deferimento da impetração reclama direito líquido e certo, ou seja, comprovado de plano, mediante prova literal ou pré-constituída, sem dilação probatória. O STJ, ao julgar o Tema 1.223, assentou: "a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico".  Como corolário lógico, aplicando esse precedente qualificado, esta ação é liminarmente improcedente (CPC, art. 332, II). No caso concreto, a controvérsia diz respeito ao reconhecimento de suposto direito líquido e certo à exclusão do montante recolhido a título de PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS, sob o fundamento de que essa deve corresponder somente ao valor da operação mercantil realizada. Caso contrário, haveria indevida incidência de tributo sobre tributo, o que violaria flagrantemente a Constituição Federal. Entretanto, há muito tempo a possibilidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS já fora pacificada pelo STJ: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PREMISSA EQUIVOCADA. PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. ACOLHIMENTO SEM EFEITO MODIFICATIVO. 1. De fato, o acórdão embargado apreciou questão diversa da abordada no Agravo Regimental. Cuidou-se da possibilidade de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, em vez do cômputo dessas contribuições na base de cálculo do ICMS. 2. Contudo, reparado o vício existente, melhor sorte não assiste à embargante. A jurisprudência do STJ encontra-se sedimentada no sentido da legitimidade do cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação (EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013; AgRg no AREsp 218.210/RS, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Cconvocada TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe 17/12/2012). 3. Embargos de Declaração acolhidos sem efeito modificativo (EDcl no AgRg no REsp n. 1.368.174/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/5/2016, DJe de 1/6/2016). É o julgado acima citado: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESENÇA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS E CONFINS NAS FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA. ART. 13, §1º, II, "A", DA LEI COMPLEMENTAR N. 87/96. 1. O tema que versa sobre a inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS subiu a esta Corte via recurso especial, no entanto o acórdão aqui proferido julgou matéria diversa, qual seja: a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS. Sendo assim, os aclaratórios merecem acolhida para que seja abordado o tema correto do especial. 2. Não há qualquer ilegalidade na suposta inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS conforme o efetuado pela concessionária. A referida inclusão é suposta porque as contribuições ao PIS e COFINS são repassadas ao consumidor final apenas de forma econômica e não jurídica, sendo que o destaque na nota fiscal é facultativo e existe apenas a título informativo. 3. Sendo assim, o destaque efetuado não significa que as ditas contribuições integraram formalmente a base de cálculo do ICMS, mas apenas que para aquela prestação de serviços corresponde proporcionalmente aquele valor de PIS e COFINS, valor este que faz parte do preço da mercadoria/serviço contratados (tarifa). A base de cálculo do ICMS continua sendo o valor da operação/serviço prestado (tarifa). 4. Por fim, não se pode olvidar que o art. 13, §1º, II, "a", da Lei Complementar n. 87/96, assim dispõe em relação à base de cálculo do ICMS: "Integra a base de cálculo do imposto [...] o valor correspondente a [...] seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição". 5. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para dar provimento ao recurso especial. (EDcl no REsp n. 1.336.985/MS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7/5/2013, DJe de 13/5/2013.) Não é outro o entendimento uníssono do TJSC: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. SENTENÇA DENEGATÓRIA DA ORDEM. RECLAMO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO DA IMPETRANTE CONTRA DECISÃO UNIPESSOAL. PRETENDIDA EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS, O APROVEITAMENTO DOS VALORES INDEVIDAMENTE COBRADOS.  IMPERTINÊNCIA. TEMA 69 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE NÃO SE APLICA AO CASO CONCRETO. EXAÇÕES DISTINTAS. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DO TEMA 1223/STJ. INACOLHIMENTO. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Terceira Câmara de Direito Público, Apelação n. 5015670-45.2024.8.24.0054, j. 15/07/2025). De mais a mais, não ignoro o entendimento firmado pelo STF no RE n. 574.706, sob a sistemática da repercussão geral, a partir do qual foi firmada a seguinte tese: "Tema 69/STF. O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Mas o advento de tal julgamento não se aplica ao caso, pois os tributos envolvidos são diferentes, uma vez que lá se discutia ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, aqui se trata de PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS. Além disso, as bases de cálculo analisadas são distintas: o Tema 69 trata de receita/faturamento, enquanto o Tema 1223 do STJ trata do valor da operação, de modo que os fundamentos aplicáveis são específicos para cada hipótese, o que impede a aplicação de um entendimento ao outro para o fim de amoldar à real pretensão do contribuinte de diminuir sua carga tributária. A inclusão dos valores de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS não configura violação ao princípio da capacidade contributiva, tampouco à legalidade, pois tais valores integram o preço da operação, conforme previsto na Lei Complementar n. 87/96. Logo, em consequência da absoluta observância dos dispositivos constitucionais, federais e estaduais, a autoridade apontada como coatora age rigorosamente dentro da legalidade ao exigir o cumprimento da obrigação tributária tal como prevista atualmente no ordenamento jurídico. III – DISPOSITIVO Ante o exposto, DENEGO liminarmente o mandado de segurança impetrado pela ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO TRIBUTÁRIO contra ato administrativo atribuído ao DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, o que faço com fundamento no art. 332, II, do CPC. Pois bem. Cumpre, de início, assinalar que o PIS e a COFINS constituem espécies distintas de contribuições sociais destinadas ao financiamento da seguridade social, ambas instituídas pela União, nos termos do art. 195, inc. I, alínea 'b', da Constituição Federal. Nos termos das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003, a base de cálculo de tais contribuições é o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. No que se refere à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, importa destacar que o valor do referido imposto estadual não representa acréscimo patrimonial para o contribuinte. Trata-se, na verdade, de quantia cuja titularidade, desde a origem, pertence à Fazenda Estadual, sendo o contribuinte mero intermediário responsável por seu recolhimento. Em razão dessa natureza jurídica, firmou-se entendimento no âmbito da Suprema Corte no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo da contribuição para o PIS ou a COFINS. Confira-se: O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não compõe a base de cálculo para a incidência da contribuição para o PIS e a COFINS. (STF, Plenário, RE 574706/PR, relª. Minª. Cármen Lúcia, julgado em 15/3/2017 - Repercussão Geral – Tema 69) (Info 857).  Por isso, "não há falar em aplicação inversa da tese firmada no Tema 69 do Supremo Tribunal Federal a fim de excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS, pois os valores relativos ao PIS e à COFINS compõem o conjunto econômico da operação mercantil, ou seja, integram a importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor, formando, assim, o preço final da mercadoria, razão pela qual deverão integrar a base de cálculo do ICMS na operação de circulação de mercadorias" (TJSC, Apelação n. 5067213-25.2020. 8.24.0023, rel. Des. Francisco de Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito Público, j. 8/3/2022). Nesse mesmo sentido invoco: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE. VALOR DA OPERAÇÃO. CUSTO EMPRESARIAL. ART. 13, § 1º, I, DA LEI COMPLEMENTAR N. 87/96. RATIO DO TEMA 214 DO STF. AUSÊNCIA DE OVERRULING. DISTINÇÃO QUANTO AO TEMA 69 DO STF. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTE DA SUPREMA CORTE. PENDÊNCIA DO TEMA 1.223 DO STJ. AUSÊNCIA DE ORDEM DE SUSPENSÃO PARA AS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. FALTA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO DESPROVIDO. (TJSC, Apelação n. 5004392-88.2024.8.24.0008, rel. Des. Vilson Fontana, Quinta Câmara de Direito Público, j. 28/1/2025 - destaquei). AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO ICMS. SENTENÇA DENEGATÓRIA CONFIRMADA COM O DESPROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. [...] B) PLEITO DE RECONHECIMENTO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DE PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. REJEIÇÃO. TENTATIVA DE APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 69 AO TEMA 214, AMBOS DO STF. TEMA 69 DA CORTE SUPERIOR EXCLUSIVA AO PIS E À COFINS. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO PARA O ICMS. PRECEDENTES. ICMS INCIDENTE SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO CONFORME ART. 13, I, DA LEI COMPLEMENTAR N. 87/96. DECISÃO MONOCRÁTICA CONFIRMADA. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO.  (TJSC, Apelação n. 5020369-84.2024.8.24.0020, relª. Desª Denise de Souza Luiz Francoski, Quinta Câmara de Direito Público, j. 1º/4/2025 - destaquei). Por outro lado, no que se refere ao ICMS, nos termos do art. 155, § 2º, inc. XII, alínea 'i', da Constituição Federal, compete a Lei Complementar dispor sobre a definição de sua base de cálculo. Tal competência foi exercida por meio da Lei Complementar n. 87/1996, cujo art. 13 assim estabelece: Art. 13. A base de cálculo do imposto é: I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, ovalor da operação; II - na hipótese do inciso II do art. 12, o valor da operação,compreendendo mercadoria e serviço; III - na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipale de comunicação, o preço do serviço; IV - no fornecimento de que trata o inciso VIII do art. 12; a) o valor da operação, na hipótese da alínea a; b) o preço corrente da mercadoria fornecida ou empregada, nahipótese da alínea b; [...] Em suma, a base de cálculo do ICMS, conforme a legislação complementar de regência, corresponde, via de regra, ao valor da operação realizada pelo contribuinte. Isso ocorre, por exemplo, na venda de mercadorias, na transferência de propriedade de bens armazenados e no fornecimento de produtos com ou sem prestação de serviços, em meio a outras hipóteses dispostas em lei. Ademais, o Diploma legal invocado ainda estatui que: § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo:   (Redação dada pela Lei Complementar nº 190, de 2022)       I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado. Dessa forma, observa-se que o texto legal autoriza expressamente a inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo. Nessa mesma linha, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 212.209, em 2011, reafirmou entendimento anterior quanto à constitucionalidade da inclusão do próprio ICMS em sua base de cálculo. Além disso, a Constituição da República, em seu art. 155, § 2º, inc. XII, alínea 'i', com a redação conferida pela Emenda Constitucional n. 33/2001, delega a Lei Complementar a definição da base de cálculo do ICMS, determinando expressamente que o montante do próprio imposto integre tal base, inclusive nas hipóteses de incidência sobre operações de importação. Como observa Leandro Paulsen, "a sobreposição econômica de tributos é, aliás, decorrência natural de que, a rigor, os diversos fatos geradores e bases de cálculo constituem retratos parciais da riqueza existente, tomada sob perspectivas e em momentos específicos para uma melhor distribuição do ônus tributário entre as pessoas." (PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. 11. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020). Ao que se vê, a legislação, a jurisprudência consolidada e a doutrina admitem a inclusão de impostos na base de cálculo de outros impostos. Essa sistemática compõe uma lógica tributária legítima e compatível com o ordenamento constitucional, sem que isso configure violação às salvaguardas constitucionais relativas ao poder de tributar, especialmente no que tange aos princípios da legalidade, da capacidade contributiva e da vedação ao confisco. Do Superior segue o mesmo entendimento, considerando que a base de cálculo do ICMS inclui o próprio tributo. [...] IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: "1. A inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico." [...] (TJSC, Apelação n. 5001560-82.2024.8.24.0008,  relª. Desª. Maria do Rocio Luz Santa Rita, Segunda Câmara de Direito Público, j. 11/2/025 - destaquei). E de minha relatoria invoco:  DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PLEITO EM FAVOR DA EXCLUSÃO DAS CONTRIBUIÇÕES DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. SENTENÇA DENEGATÓRIA DA ORDEM. INSURGÊNCIA RECURSAL DA EMPRESA CONTRIBUINTE. NÃO ACOLHIMENTO. APLICAÇÃO DO TEMA 1223 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: "A INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS ATENDE À LEGALIDADE NAS HIPÓTESES EM QUE A BASE DE CÁLCULO É O VALOR DA OPERAÇÃO, POR CONFIGURAR REPASSE ECONÔMICO". LEGALIDADE DA EXAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação n. 5024788-11.2024.8.24. 0033, rel. Des. JoÃo Henrique Blasi, Segunda Câmara de Direito Público, j. 29/4/2025- destaquei). Decidiu, pois, com acerto o Juízo singular, razão pela qual o pleito recursal não tem como vicejar.  Alfim, considero prequestionados os dispositivos suscitados pelo recorrente, declarando que a decisão ora proferida encontra respaldo tanto na Constituição Federal quanto na legislação infraconstitucional, sem que se vislumbre afronta a tais normas. Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei n. 12.016/09 e súmulas 512 do STF e 105 do STJ). PELO EXPENDIDO, voto por conhecer do recurso e negar-lhe provimento. assinado por JOAO HENRIQUE BLASI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://2g.tjsc.jus.br//verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 6853023v5 e do código CRC 3fb23ccc. Informações adicionais da assinatura: Signatário (a): JOAO HENRIQUE BLASI Data e Hora: 13/11/2025, às 18:33:04     5090499-90.2024.8.24.0023 6853023 .V5 Conferência de autenticidade emitida em 18/11/2025 02:16:57. Identificações de pessoas físicas foram ocultadas Documento:6853024 ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação Nº 5090499-90.2024.8.24.0023/SC RELATOR: Desembargador JOAO HENRIQUE BLASI EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO em MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS QUANDO esta constitui-se no VALOR DA OPERAÇÃO. LEGITIMIDADE. TEMA 1.223 do superior decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Florianópolis, 11 de novembro de 2025. assinado por JOAO HENRIQUE BLASI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://2g.tjsc.jus.br//verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 6853024v4 e do código CRC 0ec2163a. Informações adicionais da assinatura: Signatário (a): JOAO HENRIQUE BLASI Data e Hora: 13/11/2025, às 18:33:04     5090499-90.2024.8.24.0023 6853024 .V4 Conferência de autenticidade emitida em 18/11/2025 02:16:57. Identificações de pessoas físicas foram ocultadas Extrato de Ata EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL - RESOLUÇÃO CNJ 591/24 DE 11/11/2025 A 11/11/2025 Apelação Nº 5090499-90.2024.8.24.0023/SC RELATOR: Desembargador JOAO HENRIQUE BLASI PRESIDENTE: Desembargador JOAO HENRIQUE BLASI PROCURADOR(A): NARCISIO GERALDINO RODRIGUES Certifico que este processo foi incluído como item 135 na Pauta da Sessão Virtual - Resolução CNJ 591/24, disponibilizada no DJEN de 27/10/2025, e julgado na sessão iniciada em 11/11/2025 às 00:00 e encerrada em 11/11/2025 às 16:47. Certifico que a 2ª Câmara de Direito Público, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão: A 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO. RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador JOAO HENRIQUE BLASI Votante: Desembargador JOAO HENRIQUE BLASI Votante: Desembargador RICARDO ROESLER Votante: Desembargadora MARIA DO ROCIO LUZ SANTA RITTA NATIELE HEIL BARNI Secretário Conferência de autenticidade emitida em 18/11/2025 02:16:57. Identificações de pessoas físicas foram ocultadas